Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2023/5901 E. 2024/9400 K.

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/1409 Esas, 2023/654 Karar HÜKÜM : Esastan ret- usulden ret BİRLEŞEN DAVA : İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/65 E. İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul ... 7. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2015/84 E., 2019/1168 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, Yargıtayca duruşma istemli olarak davalı ...Ş. vekili, duruşma istemi olmaksızın feri müdahiller vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 24.12.2024 günü hazır bulunan davacılar vekili Avukat ... ile davalı ...Ş. vekili Avukat ... ve feri müdahiller vekilleri Avukat ... ve Avukat ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü. KARAR I. DAVA 1.Asıl davada davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinden ...'ın hamileliği esnasında kadın doğum uzmanı doktor ...'ndan tıbbi tedavi aldığını, davalı olan ... Anonim Türk Sigorta Şirketinin ise bu doktorun mesleki sorumluluk sigortacısı olduğunu, sigortalı olan doktorun hastalarına vereceği maddi ve manevi tazminatı teminat altına aldığını, doktor ...'nun hamilelik esnasında down sendromunu fark edemediğini, gerekli özen ve itinayı göstermediğini, ...'ın down sendromlu olarak doğduğunu, oysa hamilelik esnasında CVS testinin yapıldığını, test sonucuna göre doktorun gebeliğin sağlıklı olduğunu bildirdiğini, oysa test sonucuna göre çocuğun kız olması gerekirken erkek olduğunu, down sendromunu süresinde belirleyemeyen doktor nedeniyle gebeliğe zamanında müdahalenin yapılamadığını, bu sebeple küçüğün bakıcıya muhtaç halde doğup, ömür boyu malul kalacağını ileri sürerek küçük yönünden şimdilik 10.000,00 TL iş göremezlik (bakıcı dahil) maddi tazminat, 60.000,00 TL manevi tazminat ile anne babanın her biri için duydukları ve duyacakları üzüntü karşılığında ayrı ayrı 30.000,00'ar TL manevi tazminatın davalı ... şirketinden dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. 2.Birleşen davada davacılar vekili dava dilekçesinde; asıl davadaki beyanlarını tekrarla, kusurun CVS işlemini yapan doktor ...'de ve laboratuvarda olduğunu, doktorun sigortalısı ... Sigorta A.Ş.nin poliçe kapsamında sorumlu olduğunu ileri sürerek poliçe sorumluluk sınırı 130.000,00 TL nin davalıdan tahsilini talep etmiştir. II. CEVAP 1.Davalı ... Şirketi vekili cevap dilekçesinde; doğum tarihinde müvekkilinin doktor ...'nun mesleki sigortacısı olduğunu ancak sigorta poliçesi gereğince doktorun mesleki hatalarından kaynaklanabilecek ve üçüncü şahıslara verilecek zararların sigorta limiti çerçevesinde giderilmesini üstlendiklerini, iş bu davada davacı tarafın bilgilendirilmemeye dayandığını, oysa sigortalısı tarafından CVS yaptırıldığını, gerekli bilgilerin verildiğini, bu nedenle sigortalısına yüklenebilecek herhangi bir kusur bulunmadığından aleyhlerine açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir. 2.Birleşen dosya davalısı ... Sigorta şirketi vekili cevap dilekçesinde; birleşen dosyanın Adli Tıp Kurumu'ndan alınan rapor sonrasında açıldığını, söz konusu rapor ile sigortalısı olan doktor ...'in hatalı olduğunun tespit edildiğini, o rapor alındığında müvekkili sigorta şirketi aleyhine açılan bir dava bulunmadığını, dolayısıyla rapordan önce müvekkilinin savunma yapamadığını, raporunu da kabul etmediklerini, bu rapora dayalı olarak müvekkili yönünden hüküm kurulamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince, hamilelik esnasındaki hasta kayıtları, tedavi belgeleri ve test sonuçları temin edilerek Adli Tıp Kurumundan rapor alındığı, 05.10.2016 tarihli raporda kadın doğum uzmanı olan doktor ...'nun kusurlu olmadığı, down sendromunun tespiti için gebeliğin 12. haftasında yapılan ikili testte, down sendromu tehlikesi çıkınca doktorun CVS önerdiği, CVS'ye fetustan hücre alınması gerekirken fetal değil anneden hücre gönderildiği, bu durumda testi yapacak genetik uzmanının bu hücrenin fetalden mi anneden mi olduğunu belirleyip anne hücresi karışmış bir numune söz konusu ise doktoru derhal bilgilendirmesinin gerektiği, yanlışlıkla anneden alınan hücre üzerinden inceleme yapılıp hastalığın yakalanamadığını, kadın doğum uzmanı yönünden bu durumun tıbbi komplikasyon niteliğinde olduğu, açıklanan prosedür çerçevesinde laboratuvardaki hatanın tıbbi hata niteliğinde olduğu bu nedenle kusurun doktor ...'de ve ... Mikrogen Genetik Tanı Merkezinde olduğu kanaatine varıldığı, Adli Tıp Kurumu raporunda açık açık belirtilen laboratuvar incelemesi aşamalarına göre yeniden bir rapor alınsa dahi sonucun değişmeyeceği, doktor ... yönünden anneden hücre alınmasının tıbbi komplikasyon içinde kaldığı, laboratuvar tarafından mutlaka alınan hücrenin fetustan olup olmadığının incelenmesi ve numunenin iade edilmesi gerekirken, bu incelemenin yapılmadığı, bu nedenle de down sendromunun hamilelik esnasında fark edilemediği, çocuğun down sendromlu olarak doğmasında birleşen dosyanın davalısı olan sigorta şirketinin sigortalısı Dr. ...'in hatalı olduğu gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın maddi tazminat yönünden kabulüne, manevi tazminat yönünden ise kısmen kabulü ile davacı küçük ... için 280.000,00 TL maddi tazminatla 50.000,00 TL manevi tazminatın; davacı ... ve Davacı ... için ayrı ayrı 25.000,00'er TL manevi tazminatın 23.01.2017 dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı ...Ş. den tahsiline, fazlaya dair manevi tazminat talebinin birleşen dosya yönünden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı ...'a velayeten ... ve ... vekili, davalı ...Ş vekili, feri müdahil .... Mikrogen Genetik Tanı Merkezi Ltd. Şti. ve feri müdahil ... vekili tarafından ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuştur. IV. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Bölge Adliye Mahkemesince, Adli Tıp Raporlarına göree davalı Dr. ...'nun olayda kusurunun bulunmadığı, down sendromunun tespiti yönünden doktordan beklenen özen ve dikkatin gösterilerek test yapılmasını sağladığı, test sonucunun down sendromu bulunmadığı yönünde gelmesi üzerine bu aşamadan sonra başkaca aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünden bahsedilemeyeceği, ...nin asıl davada davacı yanında feri müdahil olarak davaya katıldığı, feri müdahilin istinafın içeriğinin davacı lehine olmadığı, feri müdahilin davacı yararına olmayan şekilde istinaf talebinde bulunamayacağı anlaşıldığından feri müdahil .... Mikrogen Genetik Tanı Merkezi Ltd. Şti.'nin istinaf başvurusunun usulden reddi gerektiği, davalı ...Ş. ve feri müdahil ...'in istinafına gelince, tüm tedavi evraklarının dosyaya kazandırıldığı, raporun bilahare alındığı, alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli, dosya içeriği ile uyumlu olduğu, bu durumda yeniden rapor alınmasının davaya bir katkı sağlamayacağı, CVS materyalinde kromozom analizi yapılmadan ve CVS materyalının fetal hücre veya maternal (anne) hücresine ait olup olmadığının birleşen dosya sigortalısı genetik uzmanı tarafından tespit edilmeden anneye ait hücrenin değerlendirilmesi ve bu konuda doktorun bilgilendirilmemesi nedeniyle çocuğun down sendromlu olarak doğmasında kusurlu olduğu kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davacı, birleşen davalı ve feri müdahil ...'in istinaf taleplerinin esastan reddine, feri müdahil .... Mikrogen Genetik Tanı Merkezi Ltd. Şti.'nin istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilmiş, karar birleşen davalı ...Ş. vekili ve feri müdahil ... vekili ve feri müdahil .... Mikrogen Genetik Tanı Merkezi Ltd. Şti. vekilince temyiz edilmiştir. V. TEMYİZ İNCELEMESİ 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 66 ncı ve devamı maddeleri. 3. Değerlendirme 1. Fer'i müdahil sıfatıyla temyiz isteminde bulunanın mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 57 nci maddesi ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 66 ncı ve devamı maddeleri uyarınca yanında katıldığı tarafla birlikte hareket etmek zorunda olup, tek başına temyiz etme yetkisi bulunmadığından asıl davada davacılar yanında feri müdahil olarak davaya katılan .... Mikrogen Genetik Tanı Merkezi Ltd. Şti. vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir. 2. Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin davada, asıl dava kadın doğum doktorunun sigortacısı aleyhine açılmış, hasta kayıtları dosya kapsamına alınarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesi'nden 05.11.2016 tarihinde rapor alınmıştır. Rapora göre, kadın doğum doktoru tarafından CVS önerilmesinin tıbben doğru olduğu, CVS için fetal hücre yerine maternal (anne) doku alınmasının komplikasyon olarak değerlendirildiği, genetik uzmanı tarafından alınan materyalin fetal hücre olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, eğer alınan hücre anneye ait ise kadın doğum uzmanının bilgilendirilmesi gerektiği, olayda kadın doğum uzmanının bilgilendirilmediği, bu nedenle doktor ...'na kusur atfedilemeyeceği, laboratuvar incelemesinin bu gibi sorunları gidermek için CVS materyalinde direkt kromozom analizi yapması gerektiği, Genetik Tanı Merkezi'nin eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. İtirazlar üzerine bu kez dosya 07.03.2017 tarihinde Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'ndan rapor alınmak üzere Kurul'a gönderilmiş, buna göre aynı gerekçelerle doktor ...'na kusur atfedilemeyeceği, CSV materyalinin fetal hücreye ait olup olmadığının genetik uzmanı tarafından ilk olarak tespit edilmesi gerektiği, alınan hücre anneye ait ise kadın doğum uzmanının bilgilendirilmesi gerektiği, incelenen materyalde maternal kontaminasyon olma ihtimali hususunda düzenlenen raporda uyarıcı bir ibarenin olmamasının eksiklik olduğu kanaatine varılmıştır. Ancak raporda aynı zamanda üç kişinin imzasıyla sunulan muhalefet şerhinin de yer aldığı, muhalefet şerhinde, aksi yöndeki bilimsel mütalaaya da yer verildiği, CVS materyalinden kromozom analizi istendiği durumlarda maternal hücre kontaminasyonun dışlanmasının mümkün olmadığı ve kontaminasyon riskinin devam ettiğini, yapılan işlemlerle kontaminasyonun %100 ekarte edilemeyeceğini, sonuç olarak, laboratuvarı raporunda yazılması gerektiğine yönelik herhangi bir tıbbi yada hukuki amir bir hüküm bulunmadığı halde maternal kontaminasyon olabileceğine yönelik bir ikaz notunun, bu komplikasyonun gerçekleşebileceğini bilen klinisyene yazılmamış olması nedeniyle kusurlu olarak değerlendiren çoğunluk görüşüne katılmadıklarını bildirmişlerdir. Alınan raporlar sonrasında davacılar tarafın bu kez doktor ...'in sigortacısı ... Sigorta A.Ş.ne karşı dava açılmış ve açılan yeni dava, işbu dava ile 09.02.2017 tarihinde birleştirilmiştir. Davaların birleşmesi ile dosyadaki Adli Tıp Kurumu raporlarından haberdar olan davalı ...Ş. ve feri müdahil ... beyanlarında; dosyanın içeriğine yeni vakıf olduklarını, raporlara karşı itirazlarını ve delillerini sunma imkanına sahip olmadığını, kaldı ki Adli Tıp Genel Kurulundan alınan raporun da muhalefet şerhi içerdiğini, muhalefet şerhinde sigortalısına kusur yüklenmediğini, bu haliyle raporun kabulünün mümkün olmadığı gibi savunma hakkının da kısıtlandığını belirtmiş, ayrıca tıbbi genetik uzmanı Dr. Necat Mirzalioğlu tarafından düzenlenen 31.01.2017 tarihli Bilimsel Mütalaayı dosyaya sunmuş olup, buna göre de; CVS dokusundan gerçekleştirilen kromozom analiz testleri için bilimsel çalışma ve klavuzların ışığında önerilmiş olan metodolojilerin hiçbirinin maternal kontaminasyon ihtimalini tamamen ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığını savunarak, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını talep etmiştir. Bu durumda; davalı ...Ş. ve feri müdahil ...'in yargılamaya birleşen dosya ile katıldıkları, dosyaya katıldıkları aşama itibariyle Adli Tıp Kurumu raporunun dosyaya girmiş olduğu, tarafların rapora itirazları bulunmasına rağmen itirazlarını karşılar yeni bir rapor alınmadığı, savunma haklarının kısıtlandığı, Adli Tıp Genel Kurul'undan alınan raporda oybirliğiyle sonuca varılamadığı ve muhalefet görüşü de içerdiği, aynı şekilde davalı tarafından sunulan bilimsel mütalaa ve öğretideki görüşlerin de aksi yönde olduğu, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortalarında sigortalının sorumluluğunun kusur sorumluluğu olduğu, sigortalı ...'in sonucun ortaya çıkmasında etkisinin bulunup bulunmadığı, hangi kusurlu hareketi ile zararın doğmasına yol açtığının tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespiti gerektiği, alınan raporlar ile bilimsel mütalaanın çelişkili ifadeler barındırdığı da gözetildiğinde; mahkemece, üniversitelerin konunun uzmanı öğretim üyelerinden oluşturulacak yeni bir heyet oluşturularak, itirazları karşılayan, çelişkileri ortadan kaldıran ve denetime elverişli yeni bir rapor alınması gerekirken, yazılı gerekçelerle birleşen davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. VI. SONUÇ: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacılar yanında feri müdahil olan .... Mikrogen Genetik Tanı Merkezi Ltd. Şti. vekilinin TEMYİZ DİLEKÇESİNİN REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davalı ...Ş. vekili ile feri müdahil ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile birleşen davada İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 28.000,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...Ş.'ye verilmesine, peşin alınan temyiz karar harçlarının istekleri halinde ilgililere iadesine, 25.12.2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.