Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/9212 E. 2023/13299 K.

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/2194 E., 2023/1443 K. HÜKÜM/KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 17. İş Mahkemesi SAYISI : 2018/86 E., 2021/107 K. Taraflar arasındaki hizmet tespitine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili, müvekkilinin davalılara ait iki ayrı işyerinde 01.02.2007 - 01.03.2008 ve 01.10.2013 - 01.11.2015 tarihleri arasında olmak üzere iki dönemde sigortasız şekilde usta aşçı olarak çalıştığını bilahare 15.03.2019 tarihli dilekçesiyle, 01.02.2007 - 01.03.2008 dönemindeki talebinden vazgeçtiğini bildirerek işverenlerden ...'nın eşinin yetkili ortak olduğu ... Turizm Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait ... Restaurant işyerinde 01.10.2013 - 01.11.2015 tarihleri arasında çalışan müvekkilinin işçilik haklarının tahsili için ... 25. İş Mahkemesinin 2017/9 E. sayılı dosyasına kayden alacak davası açtığını ve işbu dava sırasında hizmet tespiti davası açılması için bir aylık kesin önel verilmesi sebebiyle işbu davanın açılması cihetine gidildiğini, müvekkilinin bu işyerinde kesintisiz olarak çatıştığını, her gün çalışmasınınn 12 saat üzerinden gerçekleşerek hafta içi bir gün izin kullandığını, en son net olarak 3.300,00 TL aylık almakta olduğunu ödemelerin elden yapıldığını, sigortasız çalıştırıldığından maaş bordrosu da imzalatılmadığını belirterek müvekkilinin 01.10.2013- 01.11.2015 tarihleri arasında çalışmalarının sigortalı çalışmaları olarak tespitini talep etmiştir. II. CEVAP Davalılar ..., ... ve ... Turizm Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının 17.04.2014 -31.10.2015 tarihleri arasında müvekkili şirket işletmesi olan restaurantta mutfak bölümünde yardımcı eleman olarak ayda 5-6 gün süre ile part-time olarak çalıştığını, çalışmalarının düzensiz ve kesintili olduğunu aylık ücretle değil günlük ücret karşılığı çalıştığını, fazla mesai çalışmasının olmadığını, milli ve dini bayramlarda çalışmadığını, yıllık ücretli izin alacağının ve asgari geçim indirimi ücreti alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Fer'i müdahil Kurum vekili, hizmet akdiyle davalı işverene bağlı olarak fiilen çalışıldığının ispatlanmasını, çalışmanın niteliği ve ödenen ücretin somut delillerle ispatlanmasını, Kurumun resmi kayıtlarının incelenerek sadece tanık beyanlarına dayalı olarak karar verilmemesini, mutlaka tanık dinlenmesi gerekiyorsa tanıkların çalışıldığı iddia edilen işyerindeki işi bilen ve tanıyan aynı zamanda dönem bordrolarında kayıtlı kişiler olması gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Dosyanın incelenmesinden; Kurumda ....034 sicil sayılı dosyada işlem gören ... Turizm Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin, 27.10.2011 tarihinde kanun kapsamına alındığı, ... Ticaret Sicüi Müdürlüğünde 780763-0 sicil sayılı dosyada işlem gören “Şair Orhan Veli Sok.N: 22/2N-01 ...” adresinde bulunan ... Turizm Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, ana sözleşmesinin tescil tarihinin 13.06.2011 tarihi olduğu şirketin son tescilini 14.06.2016 tarihinde yaptırdığı, şirketin sicil kaydının faal olarak devam ettiği, ortaklanma ... ve ... oldukları ...’ın aynı zamanda yetkili olduğu görülmüş olup adı geçen şirketin 8830301336 vergi kimlik numarası ile Merter Vergi Dairesine kayden 13.06.2011 tarihi itibariyle faaliyetine başladığı ve faaliyetinin devam ettiği tespit edilmiştir. Bu tespitler ve tanık beyanlarına göre; davacının davaya konu ... sicil sayılı ... Turizm Gıda Inş. San. ve Tic. Ltd. Şti. işyerinde çalıştığını iddia ettiği 01.10.2013 - 01.11.2015 döneminde herhangi bir işyerinden sigortalı çalışmasının bulunmadığı Kurumun resmi kayıtlarından anlaşılmış olup dinlenen ve davacının davaya konu işyerindeki çalışmalarının varlığına tanıklık eden tanık ..., ..., ..., ..., ... beyanları ve ....'leri ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak davacının çalışma iddiasını ispatladığı kanaatine varılmıştır. 01.02.2007-01.03.2008 dönemi yönünden ise feragat nedeni ile davanın reddine" karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalılar vekili istinafında özetle; "Mahkemece 01.10.2013 - 01.11.2015 tarih aralığında davacının müvekkil iş yerinde tam zamanlı ve hizmet akdine tabi çalıştığından bahisle hüküm kurulmuştur. Oysa davacı 17.04.2014-31.10.2015 tarihleri arasında müvekkil şirket işletmesi olan restoranda mutfak bölümünde yardımcı eleman olarak ayda 5-6 gün süre ile part - time çalışmıştır. Davacı, çalışmak için birçok işyerine müracaat ettiğini, ancak kendisine iş verilmediğini, iş bulamadığını ve mağdur olduğunu, bu nedenlerle davalı müvekkil şirkette part-time sigortasız çalışmayı kendisi talep etmiştir. Davalı müvekkil bu talebi her ne kadar sigortasız işçi çalıştırmamayı prensip edinmişse de davacının mağdur olduğu, maddi sıkıntı içerisinde olduğu ve davacının hatırlı kişileri aracı kılması sonucu gönülsüz olarak kabul etmiştir. Davacının çalışmaları bu sebeple düzensiz ve kesintilidir. Davacı çalışma döneminin sonunda sürekli çalışabileceği bir iş bulduğunu iddia ederek müvekkil iş yerinden kendi isteği ile ayrılmıştır. Müvekkil işyerinde gerçekleşen çalışmalar, müvekkil tarafından ilgili dönem prim bordroları ile SGK'ya bildirilenden ibarettir... Sosyal Güvenlik Kurumundaki kayıtlarının aksi ancak aynı değerde yazılı delil ve belgeler ile ispat edilebilir. Mahkemece sadece davacı tanık beyanları nazara alınarak hüküm verilmiştir... Somut olayda davacının davaya konu işyerinde davaya konu tarih aralığında aynı dönemde ve aynı yerde çalışması bulunan tek tanık ...’tir. Mamafih davacı, ... yardımcısı olarak mutfak bölümünde birlikte çalışmışlardır. Dolayısıyla davacının iş ve çalışma şartlarını en iyi bilen kişi bu tanıktır. Bu sebeple yerel mahkemece yasal mevzuat ve yerleşik Yargıtay içtihatları gereği aynı dönem ve yerde çalışması bulunan ... ifadelerinin hükme esas alınmaması hukuka aykırıdır. ... ifadesinde; ...’un kedi çalıştığı işyerinde 2014 yılının ilkbaharından 2015 yılının sonlarına kadar aşçı yardımcısı olarak çalıştığını, davacının saat 16.00 ‘da işe gelerek gece 23.00 civarında işten ayrıldığını ancak bu kişinin çalışmasının haftanın her günü olmadığını, haftanın belirli günleri ve işin yoğun olduğu günlerde çağırdıklarını… Kendisinin ve yardımcı olarak çalışan ...’un -3. Katta bulunan imalathane de çalıştıklarını, hizmet verilen salonun ikinci katta olduğunu dolayısıyla kendisinin ikinci katta çalışanlar buradaki düzen ile ilgili çok şey bilmediğini, davacının kendi yardımcısı olarak çalıştığını açıkça beyan etmiştir. Davacının davaya konu tarihler arasında, aynı dönemde çalıştığı tanığın ifadelerinde de görüleceği üzere davacı ... 17.04.2014-31.10.2015 tarihleri arasında müvekkil şirket işletmesi olan restoranda mutfak bölümünde yardımcı eleman olarak ayda 5-6 gün süre ile part- time çalıştığı sabittir. Davacı, müvekkil şirketin çalışanı değildir. Müvekkil işyerinde sadece yoğun olduğu gün ve saatlerde çalışmıştır. Lokanta işletmesi olan müvekkil işyeri, grup toplantıları ve derbi futbol maçlarında yoğun olduğunda, davacıya haber verilir ve günlük çalışması istenirdi. Bu günlük çalışması karşılığında davacıya günlük 80 TL ödeme yapılmıştır. Davacı genellikle işyerinin yoğun olduğu Cuma ve cumartesi günleri çalışmıştır. İş yerinin fazla yoğun olmadığı Cuma ve Cumartesi günleri davacının çalışması talep edilmemiş ve davacı çalışmamıştır. Davacının bu şekilde çalışmaları bazı aylar 5 gün bazı aylar 6 gün olmuştur. Davacının çalışmaları yukarıda belirttiğimiz günlerde olup, çalışma saatleri 16.00-00.00 arasıdır. Mahkemece davacının prime esas kazançları, hizmet akdine tabi olarak asgari ücret üzerinden yapılan hesaplama ile hüküm kurmuştur. Oysa yukarıda belirtildiği üzere bordro arkadaşı tanık ...’in ifadesinde görüleceği üzere Davacı ...’un 17.04.2014-31.10.2015 tarihleri arasında müvekkil şirket işletmesi olan restoranda mutfak bölümünde yardımcı eleman olarak ayda 5-6 gün süre ile part- time çalışmıştır. Bu durumda davacının davaya konu tarihler arasında hizmet akdine tabi olarak çalışmadığı açıkça ortada olup yerel mahkemece prime esas kazançların hizmet akdine tabi olarak çalıştığı kanaatiyle hesaplama yapılması hatalıdır." gerekçeleriyle Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir. Fer'i müdahil Kurum vekili, müvekkil Kurumca dava açılmasına sebebiyet verilmediğinden, davanın kabulüne yönelik kısım nedeniyle aleyhe vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekir. " gerekçeleriyle, tehiri icra talebi ile mahkeme kararının bozularak kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... Mahkeme tarafından dinlenen ve davacının davaya konu işyerindeki çalışmalarının varlığına tanıklık eden tanık ...'ın, 12.06.2014 — 03.10.2014 döneminde ve 05.09.2015 — 28.02.2017 döneminde ... sicil sayılı davalı ... Turizm Gida İnş San ve Tic Ltd Şti işyerinde sigortalı çalışmalarımın bulunduğu yine tanık ...'ın da 20.04.2015 — 30.09.2016 döneminde de ... sicil sayılı davalı ... Turizm Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. işyerinde sigortalı çalışmalarının bulunduğu görülmüş olup davalı tanığı ...'in de 01.10.2013 - 01.11.2015 döneminde ve halen davalı ... Turizm Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. işyerinde çalıştığı, ayrıca yukarıda belirtildiği üzere yine aynı işyerinde çalıştığı anlaşılan bordrolu diğer tanıklar ..., ..., ...'ün Kurum kayıtlarından anlaşılan çalışma süreleri ile beyanları, tanık Şennur Güzeldere'nin beyanı yanında şirket aleyhine açtığı alacak davasının kesinleşmiş bulunması ile tüm dosya kapsamı itibarıyla, hizmet tespitine dair mahkeme kararının yerinde olduğu" gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Fer'i müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesinde öne sürdüğü gerekçelerle davanın reddi ile kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili, istinaf dilekçesinde öne sürdüğü gerekçelerle davanın reddi ile kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar, sonuç itibariyle sigorta primlerinin işverenden tahsilini ve Kurum kayıtlarının düzeltilmesini de gerektireceğinden gerçek işveren ve kurum kayıtlarında işveren olarak görünen kişilerin de belirlenerek davaya katılmaları sağlanmalı, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılması, bir başka anlatımla, davanın sübutu, kanıtlama yükümlülüğü ve verilen kararın infazı açısından, husumetin tüm işverenlere birlikte yöneltilmesi zorunludur. 2) Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır. 3) Bu tür davalarda Mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır. 3. Değerlendirme 1)Eldeki dava, davacının, davalılara ait işyerinde 01.10.2013- 01.11.2015 tarihleri arasında geçen çalışma sürelerinin tespiti istemine ilişkin olup davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de verilen hükmün eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda, davacının çalıştığı lokanta işyerinin davalı ... şirketine kiralanan bir işyeri olduğu, bu işyerinden davacı dışında, dinlenen tanıkların Kuruma sigorta bildirimlerinin yapıldığının anlaşılması karşısında davalı ... ve Kenan'ın ne şekilde işveren olduğu açıklanmadan aleyhe hüküm kurulması hatalı olup Mahkemece gerçek işveren belirlenerek hükmün onun aleyhine kurulması gerektiği gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir. 2) Kabule konu dönemde, davacının lokanta işyerinde çalışmalarının bulunduğu sabit ise de Mahkemece işe başlangıç ve işin bitiş tarihleri net olarak ortaya konulmamıştır. Ayrıca dinlenen tanık beyanları çelişkili olup çelişki giderilmeden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Mahkemece, öncelikle dinlenilmeyen bordro tanıkları resen tespit edilerek dinlenilmeli, çelişki oluşması halinde bozma ilamı öncesinde dinlenen tanık beyanları ile bu beyanlar arasındaki çelişki giderilmeli, davacının hangi tarihte işe başladığı, hangi tarihe kadar çalıştığı, işe ara verip vermediği, vermişse ne kadar süre ara verdiği hususları tereddütsüz şekilde ortaya konulup tespit edilecek gerçek işveren yönünden hüküm kurulmalıdır. Açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. VI. KARAR 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 21.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.