Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/6969 E. 2023/8558 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :İş Mahkemesi KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen fiili hizmet süresi zammı davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA Petrol-İş Sendikası üyesi olan davacının davalı şirkette hizmet akdiyle, petrol arama işinde LOG servisinde çalıştığını, bu işin iyonlaştırıcı radyoaktif kaynaklar ile yapıldığını, yapılan işin Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin h bendi ile 10 uncu maddesi, Radyasyon Güvenliği Tüzüğünün 2. maddesinin k bendinde tanıma uygun iş olduğunu, yapılan işin 5510 sayılı Kanun'un 40/2 nci maddesinde bulunan listedeki 11 inci sırada yer alan işe uygun iş olduğunu, bu bölümde çalışmaya başlama tarihinin 15.11.2013 olduğunu belirterek fiili hizmet zammından yararlandırılmasını istemiştir.

II- CEVAP Davalı ... A. O. Genel Müdürlüğü vekili özetle; Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği ve Tüzüğü uyarınca, radyasyon görevlisinin sürekli olarak, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişi olduğunu, ara sıra çalışan kişilerin radyasyon görevlisi sayılmayacağını, yapılan ölçümlerde mevzuatta halk için verilen yıllık doz düzeyinin üzerine çıkılmadığını, davacının radyoaktif malzemeye maruz kalmadığını, özgül aktivitesi gram başına 0,002 mikrocurieden daha az olan radyoaktif maddelerin radyasyon tüzüğünün kapsamı dışında olduğunu, işyerinin kanunda aranılan şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin denetimin SGK tarafından yapıldığını, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerin Kurum kayıtlarından farklı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Dahili davalı ... vekili, Kurumun feri müdahil olduğunu, görev, derdestlik, husumet, yetki ve hak düşürücü süre gibi ilk itirazlarda bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 16.08.2016 tarih, 2016/391 Esas, 2016/276 Karar sayılı kararı ile, davacının davasının kısmen kabulüne, davacının davalıya ait ...'da ki 6620 sicilli iş yerinde LOG operasyon işçisi olarak 15.11.2013'den itibaren yaptığı işin 5510 sayılı Kanun'un 40/1 inci maddesi gereği anılan maddede sayılı 11 nolu işlerden olduğunun tespitine, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği her tam 360 gün karşılığı 90 gün ve 360 günden eksik sürelere ait kısım için ise 360 gün için eklenecek fiili hizmet süresi ile orantılı olarak bu işte çalıştığı günlerin sigortalı gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine, anılan sürelere ilişkin primlerin davalı işverence SGK ya yatırılması ile ilgili istek idari işlem niteliğinde olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi üzerine davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Daire kararında "...Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak uzman tıp doktoru, kimya, fizik ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve davacının, maruz kaldığı radyasyonun normal sınırların üstünde olup olmadığı sonuca göre de, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra log servisinde çalışan davacının yaptığı işin kapsamı ve yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli, dosya kapsamından, radyasyona maruz kalınarak yapılan kuyu açma işleminin belli aralıklarla yapıldığı anlaşılmakla davacının, kuyu açma işlemi dışında başka hangi işleri yaptığı ve bu işleri yaparken radyasyona maruz kalıp kalmadığı değerlendirilmeli, davacı yönünden radyasyona maruz kalınarak yapılan çalışma süreleri şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra talep ve tefrik kararı dikkate alınarak, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir...." gereğine işaret edilerek bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davacının davasının kısmen kabulüne, davacının davalıya ait ...'daki 6620 sicilli iş yerinde LOG operasyon işçisi olarak 15.11.2013'den itibaren yaptığı işin 5510 sayılı Kanun'un 40/1 inci maddesi gereği anılan maddede sayılı 11 nolu işlerden olduğunun tespitine, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği her tam 360 gün karşılığı 90 gün ve 360 günden eksik sürelere ait kısım için ise 360 gün için eklenecek fiili hizmet süresi ile orantılı olarak bu işte çalıştığı, günlerin sigortalı gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine, rapora göre 15.11.2013 - dava tarihi 16/05/2014 dönemi toplam fiili çalışma gün sayısı 117 gün olmakla fiili çalışma süresi üzerinden 5510 sayılı Kanun'un 40/1-11 bendi gereği 117/360×90 = 29 gün hesabı üzerinden davacının fiili hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine, anılan sürelere ilişkin primlerin davalı işverence SGK ya yatırılması ile ilgili istek idari işlem niteliğinde olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, hükmün son bendinde ise, "...davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden tarife gereği takdir olunan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri Davalılar vekilleri, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, fiili hizmet süresi zammı tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi.

3. Değerlendirme Sosyal Güvenlik Kurumu'nun fer'i müdahil olması ile ilgili düzenleme, 7236 sayılı Kanun'un 4/2 nci maddesinde, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği, Kurumun, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlü olduğu şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, Kurum, sadece işveren aleyhine açılan hizmet tespiti davalarında fer'i müdahil sıfatı ile bulunacaktır.

İnceleme konusu dava hizmet tespiti davası olmayıp fiili hizmet süresi zammı davası olduğundan, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun davada davalı olarak kabulü ile buna göre yargılama giderlerinde olduğu gibi davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin de davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili yönünde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki bu konuların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; İlk Derece Mahkemesi hükmünün 8 inci bendinde bulunan "davalıdan" ibaresinin silinerek yerine "davalılardan" ibaresinin yazılmasına, ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.