Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/1696 E. 2023/3772 K.

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/867 E., 2022/748 K. KARAR : Esastan Ret İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 36. İş Mahkemesi SAYISI : 2016/143 E., 2020/7 K. Taraflar arasındaki hizmet tespitine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı vekili ve fer'i müdahil kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararın davacı vekili ve fer'i müdahil vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 19.01.2005-29.10.2013 tarihleri arasında davalı şirkete ait iş yerlerinde en son güvenlik müdürü olarak kesintisiz çalıştığını, dava konusu dönemde davalı iş yerinde geçen fiili çalışmalarının isteğe bağlı sigortalılık kapsamında Kuruma bildirildiğini, müvekkilinin, davalı iş yerinde çalışmakta iken almış olduğu ücretlerin 2005 yılında müvekkil ile teyzesi... adına ortak açılan USD hesabına yatırıldığını, daha sonra müvekkili evlendikten sonra müvekkilin eşinin hesabına yatırıldığını beyanla müvekkilinin 19.01.2005-29.10.2013 tarihleri arasında davalı iş yerinde geçen çalışmalarının tespitine, dava konusu dönem İçinde çakışan sürelerdeki isteğe bağlı sigortalılığın iptaliyle bu sürelere ait primlerin ödeme tarihinden İtibaren yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1.Fer'i müdahil vekili cevap dilekçesinde özetle; kurum kayıt ve belgelerinin esas alınması gerektiğini, davanın reddi gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 2.Davalı şirket vekili; müvekkili şirketin 2003 yılında kurulmuş olmasına rağmen 2011 yılında faaliyet göstermeye başladığını, davacının hiçbir dönemde müvekkili şirket bünyesinde çalışmadığını, davacının Bağdat’ta çalıştığını iddia ettiği dönemde müvekkili şirketin Bağdat’ta hiçbir faaliyetinin ve çalışmasının olmadığını, davacının, müvekkili şirket tarafından hiçbir zaman istihdam edilmemiş olup geçici görevle de yurt dışına gönderilmediğini, davacının Irak’ta kurulu Serka Group Co. unvanlı şirketin alt yüklenicisi olan ITT Trade and Transport Co. unvanlı şirketin çalışanı olduğunun ve davanın bu şirkete ihbar edilmesi gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, Davanın kısmen kabulü ile davacının davalı ...Ş.'ye ait yurtdışında bulunan iş yerinden 29.07.2010 - 31.12.2010 tarihleri arasında 153 gün ve günlük 25,35 TL kazançla; 01.01.2011 - 30.06.2011 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 26,55 TL kazançla; 01.07.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 27,90 TL kazançla; 01.01.2012 - 30.06.2012 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 29,55 TL kazançla; 01.07.2012 - 31.12.2012 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 31,35 TL kazançla; 01.01.2013 - 30.06.2013 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 32,62 TL kazançla; 01.07.2013 - 29.10.2013 tarihleri arasında 119 gün ve günlük 34,05 TL kazançla; olmak üzere 1.172 gün, 5510 sayılı Kanun'un 5/g maddesi kapsamında sigortalı olarak tespitine, tespitinin, Davacının 29.07.2010-29.10.2013 döneminde 4/1-b kapsamındaki isteğe bağlı sigortalılığının iptali ve aynı dönem için 4/1-a kapsamında isteğe bağlı sigortalı olarak tespitine, Davacı tarafından 29.07.2010-29.10.2013 dönemde isteğe bağlı sigortalılık kapsamında ödenmiş olan genel sağlık sigortası primlerinin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile davalı kurumdan alınarak davacıya ödenmesine, 2-Fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve fer'i müdahil kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili; Adana Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 09.05.2016 tarihli cevabı yazısında, davacı müvekkilinin dava konusu dönemde yurt dışı giriş - çıkış kayıtları içeriğinden anlaşılacağı üzere, davacı müvekkilinin 5510 sayılı Kanun dönemi yönünden aralıksız ve kesintisiz çalışması sabit olmasına rağmen mahkemece kısmen kabul kararı verildiğini, müvekkillinin teyzesi...'a ait hesap hareketleri dosya içerisinde olmasına rağmen, bilirkişi raporu içeriğinde bu hususa hiç değinilmeyerek gerek davanın esası ve gerekse davacı müvekkilinin prime esas kazancı yönünden eksik tespitlerde bulunulduğunu, davanın tümden kabulü gerektiğini belirterek, Feri müdahil Kurum vekili; mahkemece, eksik ve hatalı inceleme neticesinde, gerekli araştırmalar yapılmadan salt davacı beyanı ve çelişkili tanık beyanları üzerinden hüküm tesis edildiğini, Kuruma dava açılmasına sebebiyet vermediğinden, kurum aleyhine yargılama giderleri vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve fer'i müdahil kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili ve fer'i müdahil kurum vekili, istinaf dilekçesindeki nedenler doğrultusunda temyiz kanun yoluna başvurmuşlardır. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiye ile yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir. 506 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesine göre, Kurum 2 nci ve 3 üncü maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir. (Ek fıkra: 29.07.2003 - 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78 inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın % 30 udur. Ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar ödenmeyen primler için bu tarihten başlanarak 80 inci madde hükmüne göre gecikme zammı uygulanır.(Ek fıkra: 29.07.2003 - 4958 S.K./40’ıncı md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri halinde 85 inci madde hükümleri uygulanır. 506 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi; ‘İşveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder.’ şeklinde düzenlenmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5 inci maddesinin (g) bendinde, ise, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50 nci maddenin 2 nci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş, 10 uncu maddesinde de 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır. Kanun'un, “506 sayılı Kanun'a ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici madde 6/sonda ise “Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce çalıştırılmak üzere bu ülkelere götürülen Türk işçilerinden, bu Kanun'un yürürlük tarihinden önce sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi topluluk sigortasına devam edenler ile isteğe bağlı sigortalı olarak söz konusu ülkelere götürülmüş olan sigortalıların, bu Kanun'un 5 inci maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalılıkları bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde işverenlerince sağlanır ve buna ilişkin yükümlülükler yerine getirilir” denilmiştir. Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir. Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir. Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye' de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır. 3. Değerlendirme 1.Eldeki davada ise, mahkemece davacının davalı işyeri nezdinde yurtdışında çalışmalarının varlığı gerekçesi ile yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş ise de, yapılan araştırmanın yetersiz olduğu anlaşılmakta olduğundan, özellikle yapılan açıklamalar çerçevesinde davacının davalı yanında işe girerek yurtdışına geçici görevle gönderilmesine ilişkin delillerin araştırılması ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağı, davalı şirketin var ise yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar yukarıda anlatılan çerçevede yöntemince araştırılmalı ve 5510 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi kapsamında geçici görevle gönderilme olgusu, irdelendikten sonra ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir. 2. Çalışmanın varlığı halinde, davacının askerlik sevk ve terhis tarihlerinin 26.02.2006-26.05.2007 tarihleri olmasına göre, askere gidiş süreci ile askerlik dönüşü iş akdinin başlangıç tarihi ile askerlik dönüş sonrası sivil hayata intibak sürecine ilişkin makul süre değerlendirilerek, askerlik sonrasında makul süreyi aşar şekilde çalışmaya başlama olup olmaması, bu sürelerde ara verip vermediği irdelenerek önceki sürelerin hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı değerlendirilmeli, elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. VI. KARAR 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.