Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/1468 E. 2023/3076 K.

... MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2018/190 E., 2022/235 K. ... ... KARAR : Kısmen Kabul Taraflar arasında Mahkemesinde görülen hizmet tespiti ve prime esas ücretin tespiti davasından verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak verilen karar davalı ... ve davalı şirket vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 01.06.2011 tarihinde işe başladığını ve 05.09.2014 tarihine kadar aralıksız cila elemanı-ustabaşı yardımcısı olarak aylık 1650 TL net ücretle çalıştığını, davacı müvekkilin SGK primlerinin 13.03.2012 tarihinden itibaren ödenmeye başladığını, ancak primlerin gerçek ücret üzerinden değil asgari ücret üzerinden ödendiğini, müvekkilinin Vergi Dairesi ve SGK denetiminde sigortasız olarak çalıştırıldığının tespit edildiğini, müvekkilinin davalı şirkete 01.06.2011 ile 05.09.2014 tarihleri arasında aralıksız çalışmasına rağmen davalının sigorta primlerini 01.06.2011-12.03.2012 tarihleri arasında hiç ödemediğini, 13.03.2012 tarihinden sonra ise eksik ödendiğini ileri sürerek müvekkilinin işe başladığı 01.06.2011 tarihinden itibaren sigortalı sayılmasına ve girişin yapılmadığı dönemlere ve eksik ödenen dönemlere ilişkin sigorta primlerinin davalı tarafça ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkil şirkette 13.03.2012 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının iş sözleşmesinin 27.09.2014 tarihinden geçerli olmak üzere devamsızlık sebebiyle son erdiğini, sigortasız çalışma iddiasını kabul etmediklerini zira davacının SGK kayıtlarına göre Bağ-Kur yani 4-b kodunda sigortalı olduğunu, Bağ-Kur çıkışının ise 12.03.2012 tarihi olduğunu, davacının almakta olduğu son net ücret ihtirazı kayıtsız imzaladığı bordrolarda mevcut olduğunu savunarak davanın reddini savunmuştur. 2. Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının çalışmaları bakımından müvekkil kurum kayıtlarının esas olduğunu, davacının ileri sürdüğü iddiaları müvekkil kurum kayıtlarına eş değerde belgelerle kanıtlanması gerektiğini, davacının çalışma iddialarının salt tanık anlatımlarına dayalı olarak kanıtlanmasına muvaffakatları olmadığını, davacının asgari ücretten daha yüksek bir ücretle çalışıldığı iddiasının HMK'nın 200 üncü maddesi gereğince yazılı delille ispatı gerektiğini savunarak davanın reddini savunmuştur. III. MAHKEME KARARI Mahkemenin 07.04.2016 tarihli ve 2014/292 Esas, 2016/138 Karar sayılı kararıyla; "Davanın kabulü ile, Davacının davalı kuruma bildirilenler dışında davalı işverene ait 1135539.3401 sicil numaralı işyerinde 01.06.2011-30.06.2011 tarihleri arasında 30 gün günlük 26,55 TL kazanç ile, 01.07.2011-30.09.2011 tarihleri arasında 90 gün günlük 27,90 TL kazanç ile, 01.10.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 90 gün günlük 56,78 TL kazanç ile, 01.01.2012-12.03.2012 tarihleri arasında 71 gün günlük 60,14 TL kazanç ile, 13.03.2012-31.03.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 581,25 TL kazanç ile, 01.04.2012-30.04.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 917,76 TL kazanç ile, 01.05.2012-31.05.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 917,76 TL kazanç ile, 01.06.2012-30.06.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 917,76 TL kazanç ile, 01.07.2012-31.07.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 973,66 TL kazanç ile, 01.08.2012-31.08.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 973,66 TL kazanç ile, 01.09.2012-30.09.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 973,66 TL kazanç ile, 01.10.2012-31.10.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 784,16 TL kazanç ile, 01.11.2012-30.11.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 784,16 TL kazanç ile, 01.12.2012-31.12.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 784,16 TL kazanç ile, 01.01.2013-31.01.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 720,45 TL kazanç ile, 01.02.2013-28.02.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 826,39 TL kazanç ile, 01.03.2013-31.03.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 861,70 TL kazanç ile, 01.04.2013-30.04.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 831,33 TL kazanç ile, 01.05.2013-31.05.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 833,45 TL kazanç ile, 01.06.2013-30.062013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 826,39 TL kazanç ile, 01.07.2013-31.07.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 913,71 TL kazanç ile, 01.08.2013-31.08.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 949,02 TL kazanç ile, 01.09.2013-30.09.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 949,02 TL kazanç ile, 01.10.2013-31.10.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 949,02 TL kazanç ile, 01.11.2013-30.11.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 913,71 TL kazanç ile, 01.12.2013-31.12.2013 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 913,71 TL kazanç ile, 01.01.2014-31.01.2014 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 1.042,70 TL kazanç ile, 01.02.2014-28.02.2014 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 1.049,76 TL kazanç ile, 01.03.2014-31.03.2014 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 1.014,45 TL kazanç ile, 01.04.2014-30.04.2014 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 1.007,38 TL kazanç ile, 01.05.2014-31.05.2014 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 1.010,92 TL kazanç ile, 01.06.2014-30.06.2014 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 1.049,76 TL kazanç ile, 01.07.2014-31.07.2014 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 1.157,98 TL kazanç ile, 01.08.2014-31.08.2014 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 1.157,98 TL kazanç ile, 01.09.2014-27.09.2014 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 1.042,18 TL kazanç ile daha sigortalı hizmetlerinin tespitine, " karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay 21. Hukuk (kapatılan) Dairesinin 07.05.2018 tarihli, 2016/14620 Esas, 2018/4473 Karar sayılı ilamında; " Somut olayda, hizmet tespiti talebi bakımından; salt iki davacı ve bir davalı tanığının beyanı ile yetinilerek eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmiş olması hatalıdır. Hizmet tespiti yönünden yapılacak iş, dava konusu edilen döneme ait dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, ayrıca tanıkların hizmet cetvellerini davalı Kurumdan getirtmek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Ücret tespiti bakımından ise, davacının imzasını içeren bildirilen dönemin tamamına ilişkin ücret bordroları bulunduğu halde mahkemece dikkate alınmamış olması hatalı olmuştur. İmzalı ücret bordrolarının, işyerindeki çalışmanın bordrolarda belirtilen ücret üzerinden geçtiğinin karinesi olduğunun kabulü gerekir. Karinenin tersinin ise eşdeğerdeki yazılı belgelerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez. Başka bir anlatımla, yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez. Zira dosyada ücret bordroları ile aynı kuvvette yazılı başkaca bir belge de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla imzalı ücret bordrolarının olduğu dönemlerde bordrolarda yazılı ücretin üzerinde ücretle çalışıldığı kabul edilemez. Ücret tespiti talebi bakımından yapılacak iş, davacının ücret bordrolarındaki imzaların kendisine ait olup olmadığı yönünde beyanını almak, imzaların aidiyeti kabul edildiği takdirde ya da imzaların kendisine ait olmadığını beyan etmesine rağmen davacının eli ürünü olduğu tespit edildiği takdirde ücret bordrolarında belirtilen ücretle çalışıldığının kabul edilmesi gerektiğini göz önünde bulundurmak, aksi halde imzaların davacının eli ürünü olmadığının anlaşılması durumunda davalı işyerinin defter ve kayıtlarını getirterek incelemek, keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, davalı işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanlarına başvurmak, davacının davalı işyerinde tam olarak ne iş yaptığını, görevinin ne olduğunu sormak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığının belirlenmesi halinde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun anlaşılması halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yapmak ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir." hususlarına işaret edilmiştir. B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Toplanan delillere, bordrolu tanıkların beyanlarına, grafolog bilirkişi raporuna, sigorta kayıtlarına, bordrolara, emsal ücret araştırma belgelerine, son bilirkişi raporuna, mahkememizin önceki kararına, yukarıda açıklanan Yargıtay bozma ilamına ve tüm dosya kapsamına göre; davacının davalı şirkette 13.03.2012 tarihinden itibaren çalışma kaydının bulunduğu, ancak bordrolu davacı tanık beyanları ile bozmadan sonra dinlenilen tanık ...'in beyanına göre çalışmasının 2011 yılı Haziran ayında başladığı ve çalışanların sigortalarının geç bildirildiği, davacının kesintisiz olarak çalışmasının sürdüğü, bu dönem yönünden de fiili çalışmanında ispatlandığı, davacının 13.03.2012 tarihinden sonraki çalışmalarının kuruma bildirildiği, son bildirim tarihi ve dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin de geçmediği, davalı şirketin de bu tarihler itibariyle 506 sayılı Kanun kapsamında olduğu ve faaliyetinin devam ettiği, davacının kuruma bildirilen süreler yönünden ücretlerin bildirimden daha fazla olduğunun iddia edildiği, ancak ücretlerin bir kısmının 01.10.2011 tarihinden öncesine ait olanların senetle ispat sınırının üzerinde bulunduğu, bu dönem açısından yazılı delil bulunmadığı, ispatın da olmadığı, 01.10.2011 tarihi öncesi ücret talepleri açısından talebin reddinin gerektiği, ancak 01.10.2011 tarihinden sonrasında ise tanıkla ispatın mümkün olduğu, davacı tanıkları ... ile ...'ün davacının son ay ücretinin aylık net 1650 TL olduğunu belirttiği, bu ücretlerden başka ücret miktarının bildirilmediği, son ay ücretine ilişkin bordrodaki imzanın davacıya ait olmadığının bilirkişi raporuyla da belirlendiği, bunun dışındaki aylara ilişkin herhangi ispat bulunmadığı, dolayısıyla bilirkişinin son ay ücretinin brütü olarak hesapladığı raporundaki ücret ile 01.06.2011 tarihinden 12.03.2012 tarihine kadar bildirilmeyen hizmetleri yönünden hesapladığı süre ve ücret ile davanın kısmen ispatlandığı, davacının Bağ-Kur kaydı var ise de çatışan sigortalılık açısından baskın sigortalılığın geçerli olacağı, getirtilen vergi kayıtlarına göre de davacının Bağ-Kur'a kayıt nedeni şirketin herhangi karının bulunmadığı, vergi matrahının dahi bulunmadığı, 5510 sayılı Kanun'un 4/a sigortalılığının baskın olduğu, Bağ-Kur sigortalılığının tespite engel olmadığı" gerekçelerine dayalı olarak "Davanın kısmen kabulü ile, Davacının davalı şirketçe SGK ya bildirilenler dışında, 01.06.2011-30.06.2011 tarihleri arasında 30 gün, günlük 26,55 TL ücretle, 01.07.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 180 gün, günlük 27,90 TL ücretle, 01.01.2012-12.03.2012 tarihleri arasında 71 gün, günlük 29,55 TL ücretle daha 5510 sayılı Kanun kapsamında davalı işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, Davacının 01.09.2014-05.09.2014 tarihleri arasında gün bildirimi olmaksızın 192,95 TL kazançla daha davalı işyerinde bildirilenler dışında hizmet akdi ile çalıştğının tespitine, davacının diğer taleplerinin reddine," karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket ve davalı ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının davasını ispatlayamadığı, sadece tanık beyanlarına dayalı olarak karar verildiği, Mahkemece eksik inceleme sonucu düzenlenen rapora itibarla karar verildiği belirtilerek kararın bozulmasını istemiştir. 2.Davalı şirket vekili temyiz dilekçesinde; dinlenen tanıkların davacının işe başlangıç tarihinin 2011 yılı olduğuna dair beyanı olmadığını, eksik inceleme sonucu karar verildiğini, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve prime esas ücretin tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 5510 sayılı Kanun'un 80 ve 86/9 uncu maddesi hükümleridir. 3. Değerlendirme Davacının hizmet tespitine yönelik talebinin yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. İnceleme konusu dosyada; bozma sonrası yargılamada dinlenen bordro tanıklarının davacının davalı işveren nezdinde 2012 yılında çalışmaya başladığını belirtmesine karşın, mahkemece davacı yanın çalışma başlangıç tarihi yönünden, bozma öncesi dinlenen bir kısım tanık beyanlarında davacının 2011 yılı temmuz ya da ağustos aylarında çalışmaya başladığının belirtilmesi karşısında, dosya kapsamında dinlenen tanık anlatımları arasındaki çelişki giderilmeden, davacının talep başlangıcı olan 01.06.2011 tarihi esas alınmak suretiyle karar verilmişse de hizmet süresi yönünden yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılacak iş; davacının hizmet tespitini talep ettiği dönem yönünden, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli, uyuşmazlık konusu dönemde davalı işveren nezdinde çalışması olan, kanaat edinmeye yetecek kadar bordro tanığı tespit edilerek davacının çalışma süresi hakkında ayrıntılı beyanları alınmalı, davacının işe giriş ve çıkış süreleri net olarak belirlenmeli, gerek duyulması halinde yeniden yapılacak kapsamlı araştırma ile varsa komşu işyeri tanıklarının da tespiti yapılarak dinlenilmeli, tüm bu eksiklikler giderildikten sonra elde edilecek deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan, Mahkeme kararının BOZULMASINA, Peşin yatırılan temyiz giderinin ilgiliye iadesine, Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine, 24.03.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi. ...