Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/12444 E. 2023/12821 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2023/26 E., 2023/238 K. KARAR : Kısmen kabul Taraflar arasındaki hizmet tespiti ile prime esas kazancın tespiti istemine ilişkin davasından dolayı yapılan yargılama sonunda bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının 17.04.1998 tarihinde davalı şirkette muhasebe elemanı olarak işe başladığını, davalı şirket tarafından 02.03.2001-08.07.2002 tarihleri arasındaki çalışmasının ssk’na hiç bildirilmediğini, diğer dönemlerde müvekkilinin bilgi ve rızası olmaksızın işe giriş çıkışlar yapıldığını, müvekkilinin sigortalı olarak kuruma bildirildiği fakat prime esas kazancının gerçek ücretin çok altında bildirildiğini, düşük sigorta ödendiğini, müvekkilinin ileride emekli aylığını belirleyecek olan sigorta primlerine esas kazançların düşük gösterilmesinden dolayı, ... 9. Noterliğinden 16.02.2005 tarih ve 6946 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle iş akdini İş Kanun'un 24 üncü maddesine göre feshettiğini, buna ilişkin açtıkları tazminat davasının devam etmekte olduğunu, müvekkilinin 17.04.1998 ile 16.02.2005 tarihler arasında aralıksız davalı şirkette çalıştığını, bu çalışmasının 02.03.2001-08.07.2002 tarihler arasındaki dönemi SSK’na hiç bildirilmediğini, bu tarihler dışındaki çalışmasından dolayı ise ssk’na eksik prim ödenmiş olduğunu, müvekkilinin son ücretinin aylık 640,00 TL olduğunu, davalı şirketin bu kazancın sadece yansını brüt ücret olarak SSK’ya bildirdiğini, müvekkilinin emeklilik haklarım ve sosyal güvencesini tam olarak sağlamak amacıyla davalı şirketin ssk’na bildirmediği 02,03.200l-08.07.2002 tarihleri arasındaki çalışmasının var olduğunun tespitini mahkemeden talep ettiklerini, ayrıca 17.04.1998-16.02.2005 tarihleri arasındaki çalışmasından dolayı SSK’na hiç bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigorta primlerini müvekkilinin gerçek kazancına göre hesaplanarak tespitini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde, davacının açmış olduğu davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davalı işyerinin 01.06.2000 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alınmış olduğunu, dönem bordrolarının İncelendiğinde davacının adına rastlanılmadığını, hizmet akdiyle davalı işverene bağlı olarak fiilen çalıştığını davacının ispat etmesinin gerektiğini, çalışmanın niteliği ve ödenen ücretin somut delillerle ispat edilmezi gerektiğini, Kurumun resmi kayıtlarının incelenmesi gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir. III. MAHKEME KARARI İlk Derece Mahkemesinin 23.07.2009 tarihli ve 118-558 K. sayılı sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. 1.Bozma Kararı 1.Mahkeme kararına karşı davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 2.Dairemizin 14.03.2011 tarihli ve 2009/15099 E. 2011/3350 K. sayılı ilamında, "... dosyada mevcut banka kayıtlarının incelenmesinde, davacıya yapılan maaş ödemesinin asgari ücret miktarında olduğu, ancak aynı tarihte “para yatırma” adı altında ayrıca para yatırılmış olduğu görülmektedir. Mahkemece, bu ödemelerin kimin tarafından yatırıldığı ve niteliği (avans veya fazla mesai ücreti vs. olup olmadığı) açıklığa kavuşturulmadan asgari ücretin 1.82 katı fazla ücretle çalıştığı hususunda verilen karar isabetsizdir. Kabule göre de, 2003 yılından sonraki ücretlerin banka kanalıyla ödenmesi nedeniyle, ödenen miktarın kesin olarak tespiti mümkün bulunduğundan asgari ücretin 1.82 katı fazlası ile çalıştığının tespiti isabetsizdir. O halde Yerel Mahkemece; davalı şirketin giderleri ile, ödemelerini gösteren defter ve kayıtları ile banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak davacıya yapılan her bir ödemenin işveren kayıtlarındaki karşılığı tespit edilmeli, her ay maaş dışında aynı miktarlarda yapılan ödemenin kim tarafından yapıldığı banka kayıtlarından araştırılmalı, davalı şirket veya elemanı tarafından yatırıldığının tespiti halinde, bu ödemelerin niteliği, ücrete mi yoksa, avansa veya fazla mesai ücretine mi, ilişkin olduğu belirlenmelidir. Öte yandan, eksik bildirim yapılan süredeki çalışmaların tespiti yönünde, işe giriş bildirgelerindeki imzaların davacıya ait olup olmadığı sorulmalı, kabul edilmeyenler yönünden ehil bilirkişi vasıtasıyla imza incelemesi yapılmalı, kayıtlarda gözükmeyen çalışmaların hangi nedenle bildirim dışı kaldığı hususu gereğince ve yeterince araştırılmalı, kayıt dışı kalan ve tespiti istenilen sürede resen bordro tanıkları tespit edilerek bilgilerine başvurulmalı, bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir..." denilmek suretiyle karar bozulmuştur. B. İkinci Bozma Kararı 1.Bozmaya uyan Mahkemece verilen 30.11.2018 tarihli ve 2013/387 E. 2018/428 K. sayılı kararıyla; kısmen kabulü ile davacının davalı 1074412 sicil numaralı davalı bünyesinde 03.03.2001-14.01.2002 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret üzerinden sigortasız çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, karar verilmiş; karara karşı taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur. 2.Dairemizin 25.12.2019 tarihli 2019/2196 E. 2019/10294 K. sayılı ilamında;"..Davacnın, davalı şirkete ait işyerinde muhasebe elemanı olarak çalıştığını beyan etmesine karşın bir kısım tanıkların beyanlarında satış bölümünde çalıştığı belirtilmiştir. Bu nedenle Mahkeme tarafından davacıya, davasını somutlaştırması için davalı şirketin işyerinde hangi bölümde kimlerle çalıştığı hususunda beyanları alınmak suretiyle bu hususlar belirlenmelidir. Mahkemece, ayrıca davacının hizmet döküm cetveline göre, dava konusu ettiği dönem içinde kalan 01.07.1998-31.08.2000 arasında 668494 sicil no.lu işyerinden (Bu işyerinin işvereni ile ilgili Kurum tarafından bilinmiyor bilgisi verilmiş) ve 08.07.2002-2004/6. ayın sonuna kadar 10889585 sicil no.lu Boyut İnteraktif Kültür Ürün Tic. A.Ş.’ye ait işyerinden bildirimleri olduğu görülmekle her iki işyerinin araştırılmak suretiyle, işverenlerin kimler olduğu, kime ait olduğu, faaliyet alanlarının nelerden ibaret olduğu, davalı şirkete ait işyeri ile dava konusu dönemde farklı işyerinden Kuruma bildirilen çalışmalarının gerçekliği araştırılarak, işverenlik sıfatı araştırılmalı, işyeri devri ya da işverenler arasında organik bağ bulunup bulunmadığı tartışılmalı, elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır. 2- Prime esas kazanç yönünden; Mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Dairemizin bozma kararında, “...Yerel Mahkemece davalı şirketin giderleri ile, ödemelerini gösteren defter ve kayıtları ile banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak davacıya yapılan her bir ödemenin işveren kayıtlarındaki karşılığı tespit edilmeli, her ay maaş dışında aynı miktarlarda yapılan ödemenin kim tarafından yapıldığı banka kayıtlarından araştırılmalı, davalı şirket veya elemanı tarafından yatırıldığının tespiti halinde, bu ödemelerin niteliği, ücrete mi yoksa, avansa veya fazla mesai ücretine mi, ilişkin olduğu belirlenmelidir.“ denilmiş olup buna göre Mahkemece, davacının maaş ödemelerinin yapıldığı banka hesabında görülen ve “para yatırma” adı altında yapılan ödemelerin ilgili bankadan sorulmak suretiyle kimin tarafından yağpıldığının araştırılması,yine bu ödemelerin niteliği, ücrete mi yoksa avansa ve ücret dışında başkaca herhangi bir ödeme için mi yapıldığının araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir..." denilmek suretiyle karar bozulmuştur. C. Üçüncü Bozma Kararı 1.Bozmaya uyan Mahkemece verilen 03.03.2021 tarihli ve 2020/52 E. 2021/59 K. sayılı kararıyla açılan davanın kısmen kabulü ile davacının davalı 1074412 sicil numaralı davalı işyeri bünyesinde 03.03.2001-14.01.2002 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret üzerinden sigortasız çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, karar verilmiştir. 2.Dairemizin 13.10.2021 tarihli 2021/6773 E. 2021/12189 K. sayılı ilamında;"...Mahkemece hizmet tespitine yönelik verilen karar isabetli olup,prime esas kazanca yönelik isteme dair verilen karar yönünden ise; 01.08.2003 tarihi öncesine ilişkin talebin reddi yerinde olup ne var ki, 01.08.2003 tarihi sonrasına ilişkin taleple ilgili olarak,hükmüne uyulan Dairemiz bozma ilamı kapsamında daha önce de ifade edildiği biçimde davacı hesabına yatan ödeme miktarlarının dikkate alınarak bu kapsamda ilgili döneme ilişkin dosya içinde mevcut olan banka dekontları da incelenmek suretiyle prime esas kazançların hesaplanması yönünde denetime elverişli rapor alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. ..." gerekçesiyle bozulmuştur. D.Dördüncü Bozma Kararı 1.Bozmaya uyan Mahkemece verilen 27.04.2022 tarihli ve 2021/227 Esas E. 2022/104 K. sayılı kararıyla açılan davanın kısmen kabulü ile davacının davalı 1074412 sicil numaralı davalı işyeri bünyesinde 03.03.2001-14.01.2002 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret üzerinden sigortasız çalıştığının tespitine, -Davacının davalı işyerinde 09/2003-02/2005 yılları arasında -09/2003 tarihinde 30 gün, günlük 18,56 TL brüt ücret ile, -10/2003 tarihinde 30 gün, günlük 18,56 TL brüt ücret ile, -11/2003 tarihinde 30 gün, günlük 18,56 TL brüt ücret ile, -12/2003 tarihinde 30 gün, günlük 18,56 TL brüt ücret ile, -01/2004 tarihinde 30 gün, günlük 25,66 TL brüt ücret ile, -02/2004 tarihinde 30 gün, günlük 25,66 TL brüt ücret ile, -03/2004 tarihinde 30 gün, günlük 25,66 TL brüt ücret ile, -04/2004 tarihinde 30 gün, günlük 25,66 TL brüt ücret ile, -05/2004 tarihinde 30 gün, günlük 25,66 TL brüt ücret ile, -06/2004 tarihinde 30 gün, günlük 25,66 TL brüt ücret ile, -07/2004 tarihinde 30 gün, günlük 26,94 TL brüt ücret ile, -08/2004 tarihinde 30 gün, günlük 26,94 TL brüt ücret ile, -09/2004 tarihinde 30 gün, günlük 26,94 TL brüt ücret ile, -10/2004 tarihinde 30 gün, günlük 26,94 TL brüt ücret ile, -11/2004 tarihinde 30 gün, günlük 26,94 TL brüt ücret ile, -12/2004 tarihinde 30 gün, günlük 26,94 TL brüt ücret ile, -01/2005 tarihinde 30 gün, günlük 26,94 TL brüt ücret ile, -02/2005 tarihinde 30 gün, günlük 26,94 TL brüt ücret ile çalıştığının tespiti ile Kurum kayıtlarının bu şekli ile düzeltilmesine, eksik olan primlerin davalı işyeri tarafından tamamlanmasına, -Fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, karar verilmiştir. 2.Dairemizin 28.09.2022 tarihli 2022/9596 E. 2022/11455 K. sayılı ilamında "...Dairemizin 13.10.2021 tarihli bozma kararında da belirtildiği üzere,prime esas kazanç yönünden, 01.08.2003 tarihi öncesine ilişkin talebin reddi yerinde olup ne var ki, 01.08.2003 tarihi sonrasına ilişkin taleple ilgili olarak, davacı adına ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılmış olması sebebiyle ödenen miktarın kesin olarak tespiti mümkün bulunduğu gözetilmeden yapılan ödeme tutarlarına göre,prime esas kazanç tutarları olarak asgari ücretin 1,82 katı tutarına göre hüküm kurulmuş olması isabetsizdir. Mahkemece bu kapsamda ilgili döneme ilişkin dosya içinde mevcut olan banka dekontları da incelenmek suretiyle ve davacı talebi gözetilerek, prime esas kazanç tutarlarının hesaplanması yönünde denetime elverişli rapor alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir..." gerekçesiyle bozulmuştur. V.Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Bozmaya uyan Mahkemece yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kararıyla; "... dBozma ilamı uyarınca nitelikli hesap uzmanı bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, 11.04.2023 tanzim tarihli raporun gerekçeli, objektif ve normatif hazırlandığı, dosya kapsamındaki deliller ile uyumlu olduğu görülmekle hükme esas alınmasına karar verilmiş; özellikle ihtilaflı Kasım 2003 itibari ile ... adına kayıtlı banka hesabından yapıldığı anlaşılan ödemelerin düzenlilik arzetmesi ve maaş adı altında yapılan ödemelere eklenip Bankaya yatan tutarlar içinde maaş ödemesi adı altında olanların toplamı ile karşılaştırıldığında, bu ödemelerin de davacının maaş ödemeleri olduğu ve prime esas kazanç sayılması gerektiği yönündeki bilirkişi tespitinin ve bu tespit doğrultusunda yapılan hesaplamanın yerinde olduğu değerlendirilmekle anılan bilirkişi raporu doğrultusunda aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir:,..." gerekçesiyle, Davanın kısmen kabulü ile 1.Davacının davalı 1074412 sicil numaralı davalı işyeri bünyesinde 03.03.2001-14.01.2002 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret üzerinden sigortasız çalıştığının tespitine, 2.Davacının davalı 1074412 sicil numaralı işyerinde; 01.10.2003-31.10.2003 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 26,89 TL 01.11.2003-30.11.2003 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 29,77 TL 01.12.2003-31.12.2003 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 19,50 TL 01.01.2004-31.01.2004 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 24,75 TL 01.02.2004-30.02.2004 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 20,89 TL 01.03.2004-31.03.2004 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 26,11 TL 01.04.2004-30.04.2004 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 29,77 TL 01.06.2004-30.06.2004 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 28,81 TL 01.07.2004-31.07.2004 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 28,96 TL 01.08.2004-31.08.2004 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 29,77 TL 01.10.2004-31.10.2004 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 29,77 TL 01.11.2004-30.11.2004 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 29,77 TL 01.12.2004-31.12.2004 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 29,77 TL 01.01.2005-30.01.2005 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 29,77 TL ücret ile çalıştığının tespiti ile Kurum kayıtlarının bu şekli ile düzeltilmesine, eksik olan primlerin davalı işyeri tarafından tamamlanmasına, 3. Fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, karar verilmiştir .VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı Kurum vekili, davanın reddinin gerektiğini belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir. C.Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık hizmet tespiti ile prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri 2. 506 sayılı Kanun'un 77 nci, 79 uncu maddesi hükümleridir. 3. Değerlendirme 1.Mahkemece hizmet tespiti ve prime esas kazanca ilişkin verilen karar yerinde ise de prime esas kazanca ilişkin karar verilen 01.10.2003-30.01.2005 dönemi arası için davacı adına işveren tarafından bildirimlerin tam olrak yapılmış olması ve dava konusu edilmemesine rağmen bu döneme ilişkin prime esas kazancın belirlenirken günsüz belirlenmesi gerekirken gün belirtilmek suretiyle hüküm kurulmuş olması isabetsizdir. 2.Ne var ki bu konunun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 370 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1.Davalı Kurumun diğer temyiz itirazlarının reddine; 2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 3.Davalı Kurumun temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi ilamında, (1-b) no.lu bendinin silinerek yerine, "Davacının davalı 1074412 sicil numaralı işyerinde; 01.10.2003-31.10.2003 tarihleri arasında günlük brüt 26,89 TL 01.11.2003-30.11.2003 tarihleri arasında günlük brüt 29,77 TL 01.12.2003-31.12.2003 tarihleri arasında günlük brüt 19,50 TL 01.01.2004-31.01.2004 tarihleri arasında günlük brüt 24,75 TL 01.02.2004-30.02.2004 tarihleri arasında günlük brüt 20,89 TL 01.03.2004-31.03.2004 tarihleri arasında günlük brüt 26,11 TL 01.04.2004-30.04.2004 tarihleri arasında günlük brüt 29,77 TL 01.06.2004-30.06.2004 tarihleri arasında günlük brüt 28,81 TL 01.07.2004-31.07.2004 tarihleri arasında günlük brüt 28,96 TL 01.08.2004-31.08.2004 tarihleri arasında günlük brüt 29,77 TL 01.10.2004-31.10.2004 tarihleri arasında günlük brüt 29,77 TL 01.11.2004-30.11.2004 tarihleri arasında , günlük brüt 29,77 TL 01.12.2004-31.12.2004 tarihleri arasında günlük brüt 29,77 TL 01.01.2005-30.01.2005 tarihleri arasında günlük brüt 29,77 TL ücret ile çalıştığının tespiti ile Kurum kayıtlarının bu şekli ile düzeltilmesine, eksik olan primlerin davalı işyeri tarafından tamamlanmasına," ibarelerinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 13.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.