Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2013/23080 E. 2013/25449 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi No : 2011/182-2013/83 Dava; eksik işçilik bildiriminde bulunulduğundan bahisle re’sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile ihtirazi kayıtla ödenen miktarın yasal faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı ile davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, davalı vekilinin temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-Kısa karar 26.02.2013 tarihinde davacı vekilinin yüzüne karşı tefhim edilmiş olup, 21.03.2013 günlü temyiz dilekçesi; temyize cevap niteliğindedir. 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen geçici 3. madde atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 433. maddesindeki cevap dilekçesiyle temyize paralel bir hüküm bulunmamasına göre, davacı IC İçtaş İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz isteminin REDDİNE, 2- Davalı SGK Başkanlığı vekilinin temyiz itirazları yönünden, Davanın hukuki nitelikçe, Kurum denetim elemanları tarafından düzenlenen 26.02.2010 tarihli raporda işverenin ihale konusu işler ile ilgili olarak Kuruma yeterli işçilik bildiriminde bulunulmadığının tespit edilmesi üzerine, müfettiş raporuna istinaden hesaplanan fark işçilik tutarına karşılık isabet eden 645.360,58 TL prim aslı, 30.07.2010 tarihi itibariyle hesaplanan 269.476,69 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 914.837,27 TL borçlu bulunulmadığının tespiti ile ihtirazi kayıtla ödenen borcun istirdatına karar verilmesi istemine ilişkindir. 07.03.1995 tarihli 16-105 Ek sayılı ve 17.11.1995 tarihli 16-118 Ek sayılı Kurum genelgelerine göre, özel bina inşaatları ile ihale konusu işlere ait işyerlerinde; müfettiş incelemesi yapılması yerine ön inceleme ile "asgari işçilik uygulaması" sonucu Kurumca belirlenen baraj esas alınmak suretiyle yeterli işçilik bildiriminde bulunduğu saptanan işverenlere ilişiksizlik belgesi verilerek işyeri dosyaları tasfiye edilmekte; yine, bu baraja göre eksik işçilik bildiriminde bulunulan işyerleri ise, sigorta müfettişi incelemesine tabi tutularak re'sen prim tahakkuk ettirilmektedir. Bu kapsamda, asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön değerlendirme aşamasında; işverenlerce, baraj üzerinde işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının denetlenmesinde; özel bina inşaatına, ya da ihale konusu işlere ait işçilik oranları %25 eksiltilerek uygulanmaktadır. 16.01.2004 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 38/a maddesi hükmünde de; benzer şekilde, ihale yoluyla yaptırılacak her türlü işe ilişkin olarak ünitece yapılacak araştırmada; toplam istihkak tutarına (KDV hariç malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dahil olmak üzere), işe ait asgari işçilik oranının %25 eksiltilmesi suretiyle uygulanacağı hususu öngörülmüştür. Anılan maddenin "Ortak Hükümler" başlıklı (c) bendi ise, "Araştırma yapılırken, ihale konusu işlerde kesin kabulün ya da geçici kabulün noksansız yapıldığı, bina inşaatı işyerlerinde de, inşaatın bitirildiği tarihe kadar Kuruma bildirilmiş olan işçilik miktarı dikkate alınır. Araştırma yapılmasına imkan bulunmayan veya gerekli görülen hallerde, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarı sigorta müfettişince tespit olunur... Ünitece hesaplanan borcun yapılan tebligata rağmen ödenmeyeceğinin bildirilmesi veya tebligatta belirtilen sürede bildirimde bulunulmaması durumunda sigorta müfettişince inceleme yapılır. Sigorta müfettişince inceleme yapılmasına başlanıldıktan sonra inceleme sonucuna göre işlem yapılır..." düzenlemesini içermektedir. 12.05.2010 tarih 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 111 ve 112. maddelerinde de benzer şekilde düzenleme yapılmıştır. Bu kapsamda, asgari işçilik uygulaması konusunda Kurum ünitesince yapılan ön değerlendirme aşamasında; işverenlerce, işin gerçekleştirilebilmesi için gerekli asgari işçilik oranında işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının denetlenmesinde; özel bina inşaatı veya ihale konusu işlere ait işçilik oranları %25 eksiltilerek uygulanmaktadır. Yine, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin yukarıda değinilen düzenlemesiyle ihale yoluyla yaptırılacak her türlü işe ilişkin olarak yapılacak incelemede, işin kesin kabulünün, ya da geçici kabulünün noksansız olarak yapıldığı tarihten sonra ve işverene ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi (KDV) hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dahil toplam istihkak tutarının esas alınacağı öngörülmüştür. Ancak, asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön inceleme sonucunda işin sigorta müfettişine aktarılması ve işin yürütümü için gerekli asgari işçilik miktarının sigorta müfettişince belirlenmesi aşamasında; işe ait asgari işçilik oranına %25 indirim uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Zira, ünitece yapılan inceleme aşamasında, kayıt ve belge incelemesi yapılmamakta, herhangi bir faturanın ihale bedeli veya salt işçilik miktarından mahsubu söz konusu olmamaktadır. Müfettiş incelemesi aşamasında ise, malzemeli işçilik faturaları toplam hakedişten, salt işçilik içeren faturalar ise, bildirilmesi gereken işçilik tutarından düşülmekte ve eksik işçilik buna göre saptanmaktadır. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar uyarınca, asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön inceleme sonucunda işin sigorta müfettişine aktarılarak sigorta müfettişince, işin yürütümü için gerekli asgari işçilik miktarının belirlenmesinde, işe ait asgari işçilik oranına %25 indirim uygulanmayacağını; Öte yandan; harita mühendisi olan, topoğrafik ölçümler ve mevcut projelerin değerlendirmesini yapan, inşaat aşamasında davaya konu işyerinde çalışmanın mümkün olmadığı belirlenen Alper Örsmen adına 01.10.2005-05.06.2007 devresinde Kuruma bildirilen çalışmaların gerçek durumu yansıtmadığı, bu sigortalı adına dava konusu işyerinden yapılan toplam 68.727,03 TL’lik bildirimlerin değerlendirmeye alınmayacağını, Gözetmeyen bilirkişi raporunun hükme dayanak alınarak karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.