Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2012/7182 E. 2012/21091 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi No :369-60

Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. 506 sayılı Yasanın 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet aktine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre “sigortalı” belirtildikten sonra, 3’ncü maddesinde, bu kanun uygulamasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile, bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’ncü maddesinde, bu kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6.maddede de, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır. Anılan kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin(hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’ncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 293-470. maddelerinde düzenlenmiştir. (818 sayılı Borçlar Kanunu 313-354. maddeleri) Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça,sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde, çalışan,emeğini, iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır, ücret ise, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Anılan açıklamalar ışığında; Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların kamu düzeniyle ilgili olup, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekeceği yönündeki ilke gereğince; Somut olayda; Davacı ile davalı Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği arasında, anlaşma protokolü adı altında, hizmet binasındaki çay ocağının işletilmesi, buna karşılık çay ocağının bulunduğu kattaki tuvaletlerin, koridorların temizliği, çöplerin alımı gibi edimlerin yerine getirmesi hususunda sözleşme yapıldığı anlaşıldığından, öncelikle taraflar arasındaki bu ilişkinin hukuki niteliği saptanmalı, davaya konu çalışmaların hizmet aktine mi, yoksa kendi nam ve hesabına dayalı bağımsız çalışma şeklinde mi geçtiği belirlenmeli, bu baglamda davacının vergi ve bagkur kaydı olup olmadığı ilgili kurumlardan sorulmalı, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin niteliği de araştırılmak suretiyle hizmet akdinin unsurlarından olan zaman ve bağımlılık ilişkisinin varlığı irdelenmeli; böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak hizmet akdinin varlığı tüm açıklığıyla tespit edilmeli, hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 09.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.