Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2012/6863 E. 2012/9696 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi No :123-124

Dava, Kurum zararının rücuen tazmini istemine ilişkindir. Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde genel mahkemenin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla, dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Davacı, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan ödemelerin 5510 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca tazminine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ''olayın iş kazası sayılamayacağı ,taraflar arasında bir hizmet akti bulunmadığı,istisna akti mevcut olduğu, görevli mahkemenin iş mahkemesi olmayıp genel mahiyetteki Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

Görev konusu kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemelerce resen gözetilmesi gerekir. İş Mahkemeleri 5521 sayılı Kanun ile kurulmuş olan istisnai nitelikte özel mahkemelerdir. 5510 sayılı Kanunun 101. maddesi “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde,bu kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görüleceği ” kurala bağlamıştır.

Somut olayda; mahkemenin görevini belirlerken, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hangi hukuki sebebe dayandığını belirlemek gerekir.

Bir kimsenin SSK. anlamında sigortalı niteliğini edinmesi için şu üç koşulun birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. 1-İş ilişkisi olarak hizmet aktine dayanmalıdır. 2-Hizmet aktinin çalıştırılana yüklediği edim işverene ait işyerinde görülmelidir. 3-Çalıştırılan, Sosyal Sigortalar Kanunu madde 3'de sigortalı sayılmayanlar olarak belirtilen kişilerden olmamalıdır.

Çalışan kimse, Borçlar Kanununun 313. maddesinin öngördüğü çerçeve içinde ve "zaman" ile "bağımlılık" unsurlarını gerçekleştirebilecek biçimde çalıştırılmaktaysa aradaki çalışma ilişkisi hizmet aktine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru çalışanın iş gücünü belirli veya belirli olmayan bir süre içinde işverenin buyruğunda bulundurmasını kapsar. Hiç kuşkusuz, çalışan bu süre içinde işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada sözkonusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamıyacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Bununla beraber her türlü sözleşmeyi belirleyen ve birbirinden ayrı nitelik gösteren ölçütlere rağmen hizmet akdini diğer sözleşmelerden, özellikle istisna aktinden ayırt etmek kolay olmamaktadır. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan; 313. madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin şüpheli bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır.

Davaya konu somut olayda ...'e ait apartman inşaatı ünvanlı işyerinde inşaatın dış sıva işlerini yapan kazalının davalı ile arasındaki sözleşmenin varlığı ve niteliği araştırılmalı, yapılan işin kapsamı, büyüklüğü tanık anlatımları ile irdelenmek suretiyle, dosyada mevcut hizmet cetveli,vizite kağıdı ve müfettiş raporu da dikkate alınarak; hizmet akti ile mi istina akti ile mi çalıştığı hususu araştırılıp karar yerinde tartışılmalıdır.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 28.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.