Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2011/652 E. 2012/8064 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi No :910-673

Dava, 5510 sayılı Yasanın 40.maddesinin Anayasaya aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması ve bu maddeye dayalı olarak çıkarılan genelgenin iptali ile 01.10.2008 tarihinden itibaren fiili hizmet zammından yararlanabileceğinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Davacının, davalı ...'nde makinist kadrosunda görev yaptığı, 5434 sayılı Yasanın 32.maddesi kapsamında fiili hizmet zammından faydalanmakta iken, bazı maddeleri dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 40.maddesi hükmü uyarınca, TCDD Personel Genel Müdürlüğü Personel ve İdari İşler Dairesi'nin 22.09.2008 tarih ve B.11.2.DDY.=.71.00.10.911.99-45927 sayılı genelgesi ile, fiili hizmet zammının 01.10.2008 tarihinden itibaren durdurulduğu, davacının; makinistlik mesleğinin ağır ve yıpratıcı olması, şartların değişmemesi nedeniyle, 5510 sayılı Yasanın 40.maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması ve bu maddeyi dayanak alan TCDD Genel Müdürlüğü'nün anılan Genelgesinin iptali istemiyle Ankara 4.İdare Mahkemesine dava açtığı, Mahkemece, davanın adli yargıda (İş Mahkemelerinde) görülmesi gerektiği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 15/1-a hükmü uyarınca görev yönünden reddine karar verilmiş olduğu, yasal süresi içinde İş Mahkemesine dava açılması üzerine, Mahkemece; Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmadığından ve 5510 sayılı Yasanın 40.maddesine göre, davacının fiili hizmet zammından yararlanmasının mümkün bulunmamasına göre davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, mahkemelerin görevi ve yargı yolu "yasa"ile belirlenmiş olup, kamu düzenine ilişkin bulunması nedeniyle, yargılamanın her safhasında mahkemece resen nazara alınır. 5510 sayılı Kanun'un geçici 7.maddesinin birinci fıkrası "Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir." hükmünü getirmiş, aynı maddenin sondan ikinci fıkrası ise, "Kanunun yürürlük tarihinden önce 5434 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre itibari hizmet süresine müstehak kadro ve görevlerde bulunanlardan bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmaya devam edenlerin itibari hizmet süreleri hakkında, bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlerinin uygulanmasına devam edilir." hükmünü getirmiş olup, 5510 Geçici 4. maddesi ise, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanuna göre; aylık, tazminat, harp malûllüğü zammı, diğer ödemeler ve yardımlar ile 08.02.2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1'nci maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanunda kendileri için belirtilmiş olan şartları haiz oldukları müddetçe bunların ödenmesine devam olunur. Ancak, 5 ilâ 10 yıl arasında fiili hizmet süresi olan iştirakçilerden dolayı dul ve yetim aylığı almakta olanların, aylık ve diğer ödemeleri, bu Kanunun 32'nci, 34'ncü ve 37'nci maddelerindeki şartları haiz oldukları müddetçe devam edilir.

Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır..." hükmüne yer verilmiştir.

Davacının 5434 sayılı Yasanın 32.maddesi kapsamında fiili hizmet zammının kesilmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın, yukarıda sıralanan düzenlemeler ışığında idari yargıda çözümlenmesi gerektiği yönü gözetilmeksizin, davanın esasına girilerek karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 07.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.