İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/193 E. 2024/1045 K.

T.C. İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/193 Esas KARAR NO : 2024/1045 DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 03/03/2023 KARAR TARİHİ : 21/11/2024 Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde; Davalı borçlu hakkında İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas takip sayılı icra dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emri borçluya tebliğ edilmiş, borçlu yasal 7 günlük süre içerisinde itiraz ettiğini, vaki itiraz sebebiyle icra müdürlüğünce icra takibi durdurulmuş ve itiraz dilekçesi müvekkiline tebliğ edilmediğini, buna göre de yasal 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde işbu itirazın iptali davası açılması gerektiğini, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin kısmi bölünme yöntemi bölünerek, İzmir ilinde perakende satış faaliyetini yürütmek amacıyla ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. 13.12.2012 tarihinde ticaret siciline tescil edilerek kuruluş işlemleri tamamlanmış ve ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi ise dağıtım faaliyetlerini sürdürmek adına ... Elektrik Dağıtım A.Ş. unvanı ile devam ettiğini, bu bağlamda; her iki şirket birbirinden bağımsız ve ayrı iki tüzel kişilik olarak 01.01.2013 tarihinden itibaren faaliyetlerini sürdürmekte olup, görev ve sorumlulukları ile yetki kapsamları ilgili mevzuat uyarınca ayrıldığını, dağıtım ve perakende şirketlerinin sorumluluk alanları ile görev alanları, yapacakları iş ve işlemler, öncelikle EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği, daha sonra EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ile belirlendiğini, buna göre dağıtım şirketi; kaçak kullanım faturaları, mühürleme, saha tutanakları, sayaç değişikliği, sayaç okuma, enerji tüketim bilgileri, iş ve işlemleri yapmakla görevli ve yükümlüyken perakende şirketi; Perakende satış sözleşmesi yapma, sözleşme abonelik bilgileri (Abonelik yapılması, abonelik iptali, abonelik işlemlerine ait tarihler, güvence bedelleri), abone bilgileri, enerji tüketim faturaları (Elektrik faturaları), abonelik tarife bilgisi vs, iş ve işlemleri yapmakla görevli ve yükümlü olduğunu, davalı borçlu ile arabuluculuk süreci yürütülmüşse de işbu süreç anlaşamama ile sonuçlandığını, ayrıca alacak likit olduğundan davalının haksız borca itirazı nedeniyle takip toplamının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, davalının takibe itiraz etmesi üzerine takip durduğundan, itirazın iptali ve takibin devamı için sayın mahkemenize başvurma zarureti hasıl olduğunu, yukarıda açıklanan nedenler ve toplanacak deliller doğrultusunda, İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyaya yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacak likit olduğundan davalının asıl alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalıya dava dilekçesinin ve tensip zaptının tebliğ edildiği ancak davaya cevap vermediği görülmüştür. DELİLLER: Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı, Kaçak Kullanım Faturaları, Kaçak Kayıt Dökümleri, Davaya dayanak oluşturabilecek tüm belgeler, İzmir... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyası, gerekli görülmesi halinde müvekkil şirket ticari defterler Kayıtları ... Elektrik Dağıtım A.Ş., arabuluculuk son tutanağı, EPDK kararları, Yargıtay kararları, Tanık, Bilirkişi incelemesi, yemin ve her türlü yasal deliller suretleri delil olarak değerlendirilmiştir. Bilirkişi incelemesi sonucunda 25/01/2024 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmına göre; "... Davacı şirket tarafından Davalı borçlunun İzmir... İcra Müdürlüğü'nün...Esas sayılı dosyasına ilişkin itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebi ile açılan davaya ilişkin olarak sayın Mahkeme tarafından talep edilmesine karşın icra işlemine esas olan 15.507,24 TL asıl alacağa ilişkin Kaçak Elektrik Tespit Tutanağının yanı sıra Davacı tarafından düzenlenen kaçak elektrik faturası, kaçak kayıt dökümü gibi bilgi ve belgelerin dosyaya sunulmadığı görülmüştür. Zira, İİK'nun 58. Maddesi gereğince alacak belgeye dayanmakta olduğundan, üst paragrafta belirttiğim belgelerin aslının veya alacaklı yahut mümessili tarafından tasdik edilmiş, örneğinin takip talebi anında icra dairesine tevdii mecburidir. Dosyada sunulan belgelerden yola çıkarak, sayın Mahkeme tarafından tarafıma verilen görev gereği dava konusu olan icra işlemine esas olmak üzere kaçak elektrik kullanım bedeli ve icra takibindeki faiz, faiz oranı ve fer'iler yönünden sağlıklı bir rapor tanziminin mümkün olamayacağı kanaatine varılmıştır. Kanaatimi saygılarımla takdirlerinize sunarım..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür. Bilirkişi incelemesi sonucunda 11/06/2024 tarihli bilirkişi ek raporunun sonuç kısmına göre; "...Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ışığında yukarıda açıklanan değerlendirmeler doğrultusunda; Dava konusu dosyası kapsamında;... tesisat nolu... Sk. (... Kahramanlar Mah. Konak/İzmir adresli otel amaçlı kullanılan iş yerine ait Davacı şirket tarafından davalı adına 10.11.2020 tarihli... seri nolu Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı tutulduğu, Tutanakda; “Abone sayacın giriş nötr iptal ederek Baradan harici nötr çekerek kaçak elektrik kullandığı tespit edildi. Harici nötr iptal edildi. Enerjisi kesildi” şeklinde açıklamanın yer aldığı, Davacı tarafından Davalıya Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin 42. Maddesi (1) c) bendine göre kaçak elektrik kullanım işleminin yapılarak 07.01.2021 tarih... kodlu toplam 15.507,24 TL tutarında son ödeme tarihi 21.01.2021 olan fatura düzenlendiği, İzmir... İcra Dairesi... sayılı dosyasında Davacı tarafında Davalı adına Toplam Alacak 15.839,03 TL işlem başlatıldığı ve Davalı itirazı üzerine işlemin durduğu, anlaşılmaktadır. Tarafımca yapılan inceleme sonucu; - Sayaç girişi ve çıkışı faz bağlantıları için iki ayrı klemens (1-2) olduğu ve nötr hattı bağlantısı için de müşterek (3-4) klemenslerin olduğu, Tutanakta faz bağlantıları ve akım yönleri ile ilgili hiçbir olumsuzluğun yer almadığı, - Nötr klemens bağlantılarının ise müşterek olması nedeni ile baradan özel hat çekilerek yapılan bağlantılarda hatalı ölçüme neden olamayacağı, - Ancak nötr hattı bağlantısı sayaçtan çıkartılarak aboneye direk baradan ayrı çekilen bir hatla bağlantı yapılması, sayaç 4 nolu çıkışına abone ana panosundan şalter ile kontrollü olarak bağlantının verilmesi ile sayaç gerilim okuyamayacağından enerji tüketim kaydını yapamayacağı ve bu yöntemle kaçak elektrik kullanımının mümkün olabileceği, dava konusu olayda bu tür düzeneğin varlığına ilişkin herhangi bir somun bilgi ve bulgunun dosyada yer almadığı, - Ayrıca dijital sayaçların gerilim kesintilerini ve klamens kapağı açılmasını tarih saat olarak kayıt altına alabileceği, bu tür sayaç iç bilgilerine ilişkin teknik bir raporun dosya kapsamında da yer almadığı, - Tutanak tarihi olan 10.11.2020 tarihi sonrasında davacı tarafından pano ve sayaç kontrolü yapılarak sayaç mühürlendikten sonraki 2 aydaki sayaç kayıtlarında tüketimde ortalamanın üzerinde bariz bir ölçüm artışının görülmemesi, nedenleri ile; gerek 05.11.2020 – 10.11.2020 tarihleri arası 5 gün kaçak elektrik kullanımı, gerekse 11.11.2019 – 05.11.2020 tarihleri arası geriye dönük 360 gün eksik tüketim hesabının uygunolamayacağı kanaatine varılmıştır. Dava konusu olayla ilgili olarak kaçak elektrik kullanımının teknik olarak yapıldığına ilişkin somut bir tespitin bulunmaması nedeni ile davalının sorumlu tutulabileceği kaçak elektrik tüketim miktarı ve gecikme zammı alacağının bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Kanaatimi saygılarımla takdirlerinize sunarım...." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; 1-Dava, kaçak elektrik tüketiminden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. 2-Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı şirketin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42.maddesine aykırı olarak elektrik tüketiminde bulunduğunun tespit edildiğini, bu nedenle tahakkuk ettirilen borç nedeniyle davacının alacaklı olduğunu ileri sürerek davalı itirazının iptalini talep etmiştir. 3-Dosya kapsamının incelenmesinde davacı vekilinin delil olarak... seri nolu 10/11/2020 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağına dayandığı, tutanağın incelenmesinde "Abone sayacın giriş nötr iptal ederek. Buradan harici nötr çekerek kaçak elektrik kullandığı tespit edildi. Harici nötr iptal edildi. Enerji kesildi." şeklinde kaçak elektrik kullanım şeklinin belirtildiği, tutnaak altında abone veya temsilcisinin veya şirket çalışanları dışında imza sahibinin bulunmadığı görülmüştür. Tespit tarihinde 30/05/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği yürürlükte olup, kaçak elektrik tespiti, ücretlendirmesi ve sair hususlar bu yönetmelik uyarınca gerçekleştirilmektedir. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. Maddesine göre; "Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması" kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmektedir. 4-Mahkememizce dava konusu uyuşmazlıkta kaçak elektrik tüketimi bulunup bulunmadığı ve tahakkuk ettirilmesi gereken tüketim bedeli miktarının tespiti hususunda elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınmış, dosyaya sunulan 25/01/2024 tarihli bilirkişi raporunda mevcut delil durumu itibariyle kaçak elektrik değerlendirmesi yapılamadığı yönünde görüş bildirildiği görülmüştür. Mahkememizce davacı vekiline kaçak elektrik tespit ve faturalandırılmasına esas bilgi ve belgelerin sunulması hususunda kesin süre verilmiş, dosyaya sunulan 21/03/2024 tarihli delil dilekçesi ve ekinde yer alan kaçak elektrik faturası ve kayıt dökümü dikkate alınarak ek rapor alınmış, dosyaya sunulan 11/06/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "- Sayaç girişi ve çıkışı faz bağlantıları için iki ayrı klemens (1-2) olduğu ve nötr hattı bağlantısı için de müşterek (3-4) klemenslerin olduğu, Tutanakta faz bağlantıları ve akım yönleri ile ilgili hiçbir olumsuzluğun yer almadığı, - Nötr klemens bağlantılarının ise müşterek olması nedeni ile baradan özel hat çekilerek yapılan bağlantılarda hatalı ölçüme neden olamayacağı, - Ancak nötr hattı bağlantısı sayaçtan çıkartılarak aboneye direk baradan ayrı çekilen bir hatla bağlantı yapılması, sayaç 4 nolu çıkışına abone ana panosundan şalter ile kontrollü olarak bağlantının verilmesi ile sayaç gerilim okuyamayacağından enerji tüketim kaydını yapamayacağı ve bu yöntemle kaçak elektrik kullanımının mümkün olabileceği, dava konusu olayda bu tür düzeneğin varlığına ilişkin herhangi bir somun bilgi ve bulgunun dosyada yer almadığı, - Ayrıca dijital sayaçların gerilim kesintilerini ve klamens kapağı açılmasını tarih saat olarak kayıt altına alabileceği, bu tür sayaç iç bilgilerine ilişkin teknik bir raporun dosya kapsamında da yer almadığı, - Tutanak tarihi olan 10.11.2020 tarihi sonrasında davacı tarafından pano ve sayaç kontrolü yapılarak sayaç mühürlendikten sonraki 2 aydaki sayaç kayıtlarında tüketimde ortalamanın üzerinde bariz bir ölçüm artışının görülmemesi, nedenleri ile; gerek 05.11.2020 – 10.11.2020 tarihleri arası 5 gün kaçak elektrik kullanımı, gerekse 11.11.2019 – 05.11.2020 tarihleri arası geriye dönük 360 gün eksik tüketim hesabının uygunolamayacağı kanaatine varılmıştır. Dava konusu olayla ilgili olarak kaçak elektrik kullanımının teknik olarak yapıldığına ilişkin somut bir tespitin bulunmaması nedeni ile davalının sorumlu tutulabileceği kaçak elektrik tüketim miktarı ve gecikme zammı alacağının bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Kanaatimi saygılarımla takdirlerinize sunarım...." Şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür. Rapora karşı davacı vekili tarafından itirazlar ileri sürülmüş ise de, dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin, davalıya ait abonelikten kaçak elektrik tespiti öncesi ve sonrasında gerçekleştirilen tüketim kayıtlarının birlikte incelenmesinde, davacı şirket tarafından kaçak elektrik tüketiminin ispatı hususunda dayanılan sayaç görüntüsünde yer alan bağlantı şeklinin eksik tüketime yol açmayacağı yönünde bilirkişi görüşü bildirildiği, nitekim tespit sonrasında gerçekleştirilen tüketim kayıtlarında da ortalamanın üzerinde bir tüketimin tespit edilemediği, bu haliyle davacının ispat külfeti altında olduğu kaçak elektrik tüketiminin ispat edilemediği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL harcın peşin olarak alınan 350,18-TL harçtan mahsubu ile bakiye 77,42‬-TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve resen ilgili taraflara iadesine, 5-Dava şartı arabuluculuk kapsamında hazine tarafından karşılandığı anlaşılan 3.120,00-TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına, bu hususta harç tahsil müzekkeresi yazılmasına, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda, dava değerinin 6100 Sayılı HMK'nın 341/2. Maddesinde gösterilen İstinaf kanun yolu başvuru sınırının altında kalması nedeniyle kesin nitelikte olduğu ve kanun yoluna başvurulamayacağı açıklanmak sureti ile açık yargılama sonunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/11/2024 Katip ... e-imzalıdır Hakim... e-imzalıdır