İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/60 E. 2023/379 K.

T.C. İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/60 Esas KARAR NO : 2023/379 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) DAVA TARİHİ : 17/01/2022 KARAR TARİHİ : 04/05/2023 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...ZMİR adresindeki ... tesisat numaralı ticarethane abone grubundaki işletmede gerçekleştirilen kaçak elektrik kullanımına dayalı borç ödenmeyince, borçlu hakkında İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, takip konusu alacak; 67.647,17.-TL. Asıl Alacak, 288,65.-TL. Gecikme Zammı ve 51,95.-TL Gecikme Zammının %18 KDV’si olmak üzere toplam 67.987,77.-TL.’nin vekalet ücreti, icra gideri ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık % 13,75 ve artan oranlarda hesaplanacak avans faizi ve faizin %18 KDV’si ile birlikte tahsili talebini içerdiği, alacağın kaynağının 1 adet "Z" faturaya ve bu faturaya dayanak olan kaçak tutanağına dayandığı, davalı-borçlu, kendisine gönderilen 7 örnek ödeme emrine itirazında, borçla alakasının olmadığı ve herhangi bir aboneliğinin bulunmadığı gerekçesi ile ödeme emrinde yer alan borca, faize ve tüm ferilerine itiraz etmiş ve icra takibinin durdurulmasını talep ettiği, davalı-borçlunun haksız ve kötü niyetli bu itirazı ile takibin durmasına neden olduğu, dosya içerisindeki evraklardan davalının kiracı olduğu ve ticarethane olarak kullanılan kaçak tutanağının tutulduğu adreste, aboneliğin davalı adına tesis edilmediği, davalı tarafın taşınmazın kiracısı olarak söz konusu tesisatın kullanıcısı ve borçtan sorumlu olan kişi olduğu, davalının, takibe konu borçtan sorumlu tutulabilmesi için aboneliğin kendi adına olmasının gerekli olmadığını, abonenin de takibe konu borçtan sorumluluğu bulunsa da, söz konusu takip davalıya karşı yöneltilmediği, ancak müştereken ve müteselsilen sorumluluk esaslarına göre borçlu olan takibin tarafı olmayan aboneye karşı başvuru haklarının saklı olduğunu, adreste kaçak elektrik kullanıldığını ve bu doğrultuda mevzuata uygun hesaplamalar yapılarak, takibe konu fatura düzenlendiğini belirterek davalının takibe yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli tüm itirazlarının iptali ile asıl alacak ve fer'ileri yönünden hukuka uygun olan takibin devamına ve takibe konu alacağın davalı-borçludan tahsiline, takibe itiraz eden davalı borçlunun likit olan alacak miktarı için %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalıya dava dilekçesi ve duruşma günü usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, duruşmalara katılmadığı, davaya karşı cevaplarını bildirmediği anlaşılmıştır. Dava; abonesiz/kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya konu İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün... Esas sayılı takip dosyasında davacı tarafından davalı aleyhine toplam 67.987,77-TL' nin talep edildiği, ödeme emrinin borçlu/davalıya tebliğ edildiği, borçlunun süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür. Dava, 1 yıllık hakdüşürücü süre içerisinde açıldığından işin esasına geçilmiştir. Mahkememizin 20/01/2022 tarihli celsesi 3 nolu ara kararı gereğince; tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan EPTHY'nin 26, 27, 28, 39 ve 30. Maddeleri nazara alınarak davacının talep edebileceği elektrik bedellerinin hesaplanması için Bilirkişiden alınan raporun sonuç kısmına göre;... Buca/İZMİR adresindeki 12121078 tesisat numaralı ticarethanede 11.12.2019 tarihinde yapılan kontrolde sayaca müdahale edilerek eksik tüketim kaydetmesine neden olunması nedeniyle kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, 2-Anılan adreste ticarethanenin fırın olarak işletildiği, elektrik aboneliğinin işyerinin maliki olan...adına olduğu ancak fiili kullanıcısının davalı ... olduğu, 3.Fiili kullanıcı ...’in işyerini 13.11.2018 tarihinde 5 yıl süre ile...’dan kiraladığını gösteren kira sözleşmesi bulunduğu, 4.Gerek kaçak elektrik tespit tutanağı, gerek kullanıcının geçmişe yönelik tüketimleri incelendiğinde dağıtım şirketinin kaçağa istinaden hesaplamış olduğu asıl alacak miktarı olan 67.647,17 TL bedelin doğru hesaplandığı, Anlaşılmış olup, dosya kapsamında yapılan tüm incelemeler neticesinde davaya konu kaçak elektrik tespit tutanaklarının Yönetmelikte belirtilen ilgili maddelere uygun düzenlendiği ve sayaca müdahale edilerek eksik tüketim kaydetmesine neden olunmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı, Tutanak tarihi itibariyle davacı tarafından hesaplanan toplam 67.647,17 TL tutarındaki asıl alacak kaçak elektrik faturasının doğru olduğu kanaatine varılmıştır. "şeklinde rapor sunduğu görülmüştür. Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42.maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçiril- meksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. (CEZALI KAÇAK BEDELİ) c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. (NORMAL TARİFEDEN KAÇAK EK TAHAKKUK BEDELİ) 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde; 5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hasta- neler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) ben- dinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Kaçak kullanım süresine ilişkin olarak; Yönetmeliğin 42/1 maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; "kaçak kullanım süresi" doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. Dava konusu yerde sayacın son kontrolünün 30/11/2019 tarihinde yapıldığı, kaçak elektriğin kullanıldığı işletmeye ilişkin davalının 13/11/2018 başlangıç tarihli kira sözleşmesi imzaladığı, tespit tutanağında kullanıcının davalı olarak belirtildiği, kiralanan işletmenin kullanılmadığına ve tutanağın aksini ispata yönelik delilin dosyaya sunulmadığı görülmekle, tutanak tarihi ile kira sözleşmesinin başlangıç tarihi arasında 12 aydan fazla sürenin bulunduğu, bu hali ile 11/12/2018 tarihinden itibaren kaçak elektrik kullanımına ilişkin hesaplamanın yapıldığı, yapılan hesaplamada 67.647,17 TL kaçak elektrik tüketiminin davalı tarafça yapıldığı sabit olmakla davalı aleyhine açılan davanın asıl alacak üzerinden kabulüne, fatura bedeline faiz ve bu bağlamda faize KDV uygulanabilmesi için faturaların davalının adresine tebliğ edildiğinin veya bırakıldığının ispatlanması zorunludur. Bu hususun ispatlanamaması halinde fatura bedeline faiz uygulanması mümkün değildir. Davacı kurum tarafından faturaların davalıya tebliğ edildiği veya adresine bırakıldığı iddia ve ispat edilemediğine göre ödenmeyen asıl alacağa faiz, faizin KDV sine (İzmir BAM. ... H.D. ...K.) ve likit olmayan bedel nedeniyle davalı aleyhine tazminata hükmedilmeyerek aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalı/borçlunun yapmış olduğu itirazın 67.647,17 TL asıl alacak üzerinden (avans faiz ile) devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacak yargılamayı gerektirdiği ve likit olmadığından İİK m. 67/2 gereğince davacı lehine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, 2-Alınması gereken 4.620,97 TL karar ve ilam harcının yatan 821,13 TL peşin harçtan mahsubu, eksik kalan 3.799,84 TL' nin davalıdan alınarak Hazine' ye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan ve mahsup edilen 821,13 TL ve 80,70 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan ve harcanan 177,00 TL posta ve diğer giderler ile 1.000,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 1.177,00 TL yargılama giderinin kabul red oranı nazara alınarak 1.171,10 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 10.823,55 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 6-6325 sayılı HUAK uyarınca, suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin her iki tarafta oturuma katıldığından kabul red oranı nazara alınarak 6,62 TL' sinin davacıdan, bakiye kalan 1.313,38 TL' nin ise davalıdan alınarak Hazine' ye irat kaydına, 7-Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek ve 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine, Dair, davacı vekilinin ve davalının yüzüne karşı, tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/05/2023 Katip... E imza Hakim ... E imza