İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/663 E. 2023/328 K.

T.C. İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ DOSYA NO : 2021/663 Esas KARAR NO : 2023/328 DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 23/09/2021 KARAR TARİHİ : 13/04/2023 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ İDDİA : Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; Davalı tarafın müvekkil Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi sınırları içerisinde bulunan maliki olduğu sanayi parselinde faaliyet göstermekte olduğu, müvekkilin ... Çevre Şube Müdürlüğü tarafından yaptırılan 07.10.2020 tarihli debimetre kontrol işleminde davalı tarafa ait ''... numaralı debimetrenin'' ana ekran yenilemesi yapamadığının tespit edilmiş olduğu, söz konusu debimetre çıkartılarak müvekkil şirkete ait servise gönderilmiş, yerine geçici olarak yine aynı marka müvekkile ait ... numaralı debimetrenin takılmış olduğu, 23.12.2020 tarihinde söz konusu ... numaralı davalıya ait debimetrenin servisten geri gelmesinin akabinde müvekkil şirkete ait debimetrenin sökülerek çıkartılmış olduğu, gelişen süreçte müvekkil tarafından davalı taraf ile aralarındaki ''su abonelik sözleşmesine'' istinaden gönderilen 30.11.2020 tarihli, 38.492,36 TL bedelli temel faturaya davalı tarafından itiraz edilmiş olduğu, davalı tarafından Kasım ve Aralık 2020 dönemlerine ilişkin atık su faturalarının geçici ...Seri numaralı debimetre tarafından 1/3 oranında yüksek faturalandığı iddia edilerek taraflarına iade faturası gönderilmiş ve söz konusu bedelin 16.552,65 TL'sinin ödenmemiş olduğu, ödenmeyen kısım için Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatılmış, davacının haksız itirazı sonucunda takibin durdurulmuş olduğu, son olarak yapılan ara buluculuk toplantısından da bir sonuç alınamayınca huzurdaki davayı ikame etmenin hasıl olduğu, davalı tarafın geçici olarak Kasım ve Aralık aylarında takılı kalan... seri numaralı ... marka debimetrenin veri analizinde hatalı okuma yaptığı ve kalibrasyonunun bozuk olduğu iddia edilmekte ve de bu nedenle faturanın yanlış bedel içerdiği belirtilse de, müvekkil şirket tarafından davalının şikayetleri doğrultusunda bağımsız... Müh. ve Danışmanlık Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne hazırlatılan teknik servis raporundan da görüleceği üzere söz konusu debi metrede herhangi bir arıza veyahut hatalı okumaya rastlanılmamış olduğu, davalı tarafından neye istinaden faturanın olması gerekenden daha yüksek bir bedel ile düzenlendiği iddia edilmekte olduğunun bilinmediği, bu çerçevede, söz konusu ... seri numaralı...marka debi metre üzerinde mahkemece yerinde inceleme yapılarak işbu debi metrede herhangi bir arıza bulunmadığının tespitini arz ve talep ettikleri, debi metreye ilişkin olarak gerekli tadilat ve bakımları yapma yükümlülüğünün de sadece davalı tarafa ait olduğu ve müvekkile herhangi bir sorumluluğun hiçbir şekilde yüklenemeyeceği, atık su kullanımında oluşan bir azalma nedeniyle söz konusu su miktarının düşmüş olabileceği gerçeğine karşılık davalı tarafça üretimlerinde bir azalma olmadığı savının ispatı açısından günlük doğal gaz miktarlarında bir azalma olmamasının gösterilmiş olduğu, davalı tarafın ortalama doğal gaz tüketimi ile ortalama atık su tüketimini karşılaştırmanın mümkün olmadığı, zira, üretilen doğalgaz miktarının davalının diğer tesislerindeki elektrik ihtiyacını da karşılamak için müvekkil bölge içerisindeki kojenerasyon tesisinde kullanılmakta olduğu, bu çerçevede, işbu iki farklı unsurun karşılaştırılmasının kabul edilemeyeceği, hukuki sebepler ve delillerin sunulduğu, açıklanan nedenlerle Arz ve izah edilen sebeplerle, davalının itirazının iptaline ve takibin aynen devamına, yerinde inceleme yetkisi verilmesi suretiyle... seri numaralı ısco marka debi metrede bir arıza olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. SAVUNMA : Davalı vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket iş yerinde takılı bulunan ve atık suyun sisteme deşarj tonajını ölçen ... nolu debimetrenin 16.10.2020 tarihinde sökülmüş ve yerine davacı tarafından geçici olarak ...nolu debimetrenin takılmış olduğu, ... nolu debimetrenin,... nolu debimetre'nin tekrar takıldığı 23.12.2020 tarihine kadar müvekkil şirket iş yerinde takılı kalmış, 16.10.2020 ile 22.12.2020 tarihleri arasında müvekkil şirket işyeri atık su ölçümü ... nolu debimetre aracılığıyla yapılmış olduğu, ...nolu debimetre, takılı kaldığı süreçte 2020 Kasım ve Aralık aylarında hatalı atık su ölçümü yapmış olup bu sebeple müvekkil şirketin, Kasım ayı su faturasını öderken ihtirazi kayıt koymuş ve davacıya debimetre arızası ile fazla ölçüm yapıldığı hususlarını belirterek arızanın giderilmesini talep etmiş olduğu, buna karşın, arıza düzeltilmemiş ve... nolu debimetrenin sökülmüş olduğu 23.12.2020 tarihine kadar hatalı ve fazla ölçüm yapılmaya devam edilmiş olduğu, bu sebeple müvekkil şirket tarafından aralık ayı faturasının, fazla ölçüm tutarı hariç olarak ödenmiş olduğu, davacının icra takibi başlatılmış ve icra takibine yasal süresi içerisinde itiraz edilmiş olduğu, davacı tarafından geçici olarak takılan... nolu debimetre arızalı olduğu,... nolu debimetre ile 01.12.2020-22.12.2020 tarihleri arasındaki atık su ölçümünün günlük ortalama 514,23 m3 olduğu, müvekkil şirketin ... nolu debimetrenin takılı olduğu 23.12.2020 ile 31.12.2020 tarihleri arasındaki atık su ölçümlerinin günlük ortalama 369,44 m3 olduğu, belirtilen miktarların açıkça 10.11 - 22.12.2020 tarihleri arasında hatalı şekilde gerçek miktardan fazla ölçüm yapıldığını gösterdiği, çünkü; atık su deşarjı, müvekkil şirketin üretimi ile doğru orantıda olup bu miktarın üretim faaliyetlerine göre artıp azaldığı, işbu hususun bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkarılabileceği, müvekkil şirketin üretim faaliyetlerinin 23-31.12.2020 tarihleri arasında düşmek bir yana artış göstermiş olduğu, müvekkil şirketin 23-31.12.2020 tarih aralığındaki üretim miktarının 10.11- 22.12.2020 tarih aralığından daha fazla olduğu, üretim artışının en net göstergesinin müvekkil şirket doğalgaz tüketiminin artmış olması olduğu, yine işbu hususun, bilirkişi incelemesi ile tespit edilebileceği, müvekkil şirketin 23-31.12 döneminde üretim faaliyetleri ve aynı oranda atık su deşarjı artmasına rağmen atık su ölçüm miktarının 01-22.12 dönemine kıyasla daha düşük olmasının, atık su ölçümünün hatalı olduğunu gösterdiği, 23-31.12.2020 tarihleri aralığında daha fazla üretim yapmasına karşın bu aralıktaki müvekkil şirketin atık su deşarjının 10.11 - 22.12.2020 tarih aralığından daha düşük olmasının, imkansızdır olduğu, davacı taraf müvekkil şirketin elektrik üretimi ve elektrik üretimi için kullandığı doğalgaz miktarını bilmesine rağmen doğru olmayan beyanlarda bulunduğu, müvekkil şirket işyerinde 01.12.2020 ile 22.12.2020 tarihleri arasında kullanılan doğalgaz ölçümlerinin ortalama (sm3/gün) 36.423 sm3, 23.12.2020 ile 31.12.2020 tarihleri arasındaki ortalama (sm3/gün) 38.030 sm3 olduğu, müvekkil şirket'in elektrik üretimi sabit kalırken doğalgaz tüketiminin artmış olmasının, kağıt üretiminin artmış (diğer bir deyişle azalmamış) olduğunun net bir neticesi olduğu, işbu hususun da; müvekkil şirket iş yerinde atık su deşarj miktarının azalmamış olduğunun doğal bir göstergesi olduğu, davacı tarafın, organize sanayi bölgesi müdürlüğü sıfatı ile kuruluş amacı katılımcılarına hizmet etmek olmasına rağmen doğrudan Aralık 2020 dönemi için fatura düzenlemiş ve müvekkil şirketin ihtirazi kayıt ile fazla ölçüm miktarı tutarını ödememesi karşısında doğrudan icra takibi başlatmış olduğu, davacı tarafça bağımsız ve tarafsız olmayan firmaya apar topar yaptırılan tespitin geçersiz olduğu, öncelikle bu tespitin, müvekkil şirketin de onay vereceği, bağımsız ve tarafsız bir kuruluşa yaptırılması gerektiği,... isimli firmanın, davacı ile yıllardır ticareti bulunan ve tarafsızlığı şüpheli bir firma olduğu, hiçbir ölçüm değeri vermeden ve ne yolla tespitlerin yapıldığı belirtilmeden hazırlanan servis raporunun dikkate alınmasının mümkün olmadığı, söz konusu ... nolu debimetrenin müvekkil şirket fabrikasında sadece 16.10.2020 - 23.12.2020 tarihleri arasında ölçüm yapmış olduğu, bu tarih aralığı harici ölçümlerin müvekkil şirketi ilgilendirmediği, hukuki nedenler ve delillerin sunulduğunu açıklanan nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ, DELİL DEĞERLENDİRMESİ ve GEREKÇE: 1) Ticari uyuşmazlıklarda "Arabuluculuk" bir dava şartı olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinde düzenlenmiş olup, “Bu Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmünü içermektedir. Davacının dava öncesi arabuluculuk bürosuna başvurduğu, ancak anlaşmanın sağlanamadığı, böylelikle dava şartı olarak düzenlenen zorunlu arabuluculuk yolunun tüketildiği ve dava şartının yerine getirilmiş olduğu dava dilekçesi ekinde dosyaya ibraz olunan arabuluculuk son oturum tutanağından anlaşılmaktadır. 2) Dava dilekçesinde; davalı şirketin iş yerinde atık suyun sisteme deşarj tonajını ölçen ... seri nolu debimetre bulunduğu, arızalı olduğunun tespit olunduğu, bu nedenle 16.10.2020 tarihinde söküldüğü, servise gönderildiği, yerine davacı...tarafından... seri nolu ... marka geçici debimetrenin takıldığı, geçici debimetrenin 16.10.2020 - 23.12.2020 tarihleri arasında takılı kaldığı, bu dönemde geçici debimetre ölçümüne göre tahakkuk ettirilen Kasım ve Aralık 2020 dönemlerine ilişkin atık su faturalarının kullanım miktarını yansıtmadığı gerekçesiyle iade faturası göndererek söz konusu bedelin 16.552,65 TL'sinin davalı şirket tarafından ödenmediği, bu nedenle davalı şirket aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, ancak davalı şirket tarafından bu takibe karşı itirazda bulunulduğu ve bu nedenle takibin durduğu belirtilmektedir. 3) Taraflar arasındaki uyuşmazlık ön inceleme duruşmasında; "Davacı ile davalı tarafın Kemalpaşa İcra dairesinin ... esas sayılı icra takibine dayanak alacaktan dolayı davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı alacaklı ise miktarı fatura alacağına dayanak atık su deşarjına ilişkin debimetrenin hatalı ölçüm yapıp yapmadığı davalının davacıya borcunun bulunup bulunmadığı hususlarında uyuşamadıkları görüldü." şeklinde belirlenmiştir. 4) Tarafların iddia ve savunmaları kapsamında ileri sürmüş oldukları delilleri mahkememizce toplanmıştır. 19/07/2022 tarihli bilirkişi raporunda; Davalıya ait sayacın arızalı oldugu dönem için atıksu miktarının OSBUY madde 65.8.d ye göre "İhtilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre mevsim şartları göz önüne alınarak" belirlenmesi gerekmektedir. Dosyada yer alan atıksu miktarlarına dayalı olarak ortalama atıksu miktarı göz önünde bulundurulmuş ve hesaplamalar yapılmıştır. Yapılan değerlendirme neticesinde; davalıya ait sayacın arızalı olduğu dönem için mansup edilmesi gereken fatura tutarı 17,819.28 TL olarak hesaplanmıştır" şeklinde görüş ve kanaatini bildirmişlerdir. 28/02/2023 tarihli bilirkişi raporunda ise; Davacı ...i'ye ait davaya konu... no.lu debimetrenin arızalı olmadığı, hatalı ölçüm yapmadığı, bu debimetre ile davalı... A. Ş.'nin itirazına konu olan 2020 Kasım ayında ölçülmüş 14.834,00 m3/h atık su deşarj miktarının hatalı ya da fazla ölçülmüş olmadığı şeklinde görüş ve kanaatini bildirmiştir. 5) Yapılan yargılama neticesinde; 28.02.2023 tarihli bilirkişi raporunun denetime elverişli olması nedeniyle rapor içeriğindeki tespitler doğrultusunda bahse konu ... no.lu geçici debimetrenin arızalı olmadığı, hatalı ölçüm yapmadığı, bu debimetre ile itiraza konu olan 2020 Kasım ayında ölçülmüş 14.834,00 m3/h atık su deşarj miktarının hatalı ya da fazla ölçülmüş olmadığı kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-.Davanın KABULÜ İLE; Davalının Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasından yapılan icra takibine İTİRAZININ İPTALİNE, takibin 17.208,95-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren Avans Faizi işletilmesine, 2- İİK madde 67 gereğince hüküm altına alınan alacağın % 20'si oranında hesaplanan 3.441,79-TL İcra İnkar Tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3- Karar tarihinde Yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 1.175,54-TL harçtan peşin alınan 207,85-TL'nin mahsubu ile bakiye 967,69-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye İrat Kaydına, 4- Arabuluculuk Kanunu Madde 18/A fıkra 13, 14 gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, 5- Davacı tarafından yatırılan 59,30-TL Başvuru Harcı, 207,85-TL Peşin Harç, 8,50-TL Vekalet Harcı olmak üzere toplam 275,65-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 9.200,00 -TL Vekalet Ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7- Davacı tarafından yapılan 3.650,00-TL bilirkişi ücretinin ve 107,00-TL tebligat ve posta ücreti olmak üzere toplam 3.757,00.-TL Yargılama Giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8- Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, Dair; davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı HMK 341 maddesi gereğince miktar itibariyle Kesin Olarak verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 13/04/2023 Katip ... ¸e-imza Hakim ... ¸e-imza