İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/297 E. 2021/161 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/297 KARAR NO : 2021/161 DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 07/02/2019 KARAR TARİHİ : 12/02/2021 Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili aracılığı ile sunduğu dava dilekçesinde özetle; davalının davacı şirketle yapılan ... numaralı ... Aboneliği sözleşmesi uyarınca iki adet ödenmemiş fatura borcu bulunduğunu, ödenmeyen faturalar sebebiyle İzmir... İcra Dairesi'nin... Esas sayılı dosyasından davalı aleyhine icra takibine başlandığını, ancak davalının borcunu bilmesine rağmen sırf zaman kazanmak amacıyla 31/10/2018 tarihinde haksız ve kötüniyetli olarak ödeme emrine itiraz ettiğini, davalının takip tarihi itibariyle 523,79-TL asıl alacak, 39,01-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 562,80-TL borcu bulunduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı vekili aracılığı ile sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının açmış olduğu davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalının davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, davacı ile olan abonelik sözleşmesini gerek firmayı arayarak gerekse şubelerine giderek defalarca sonlandırmak istediğini ve her seferinde kendisine zorluk çıkartıldığını, en son şubeye giderek iptal ettirdiğini, kendisine herhangi bir borcunun olmadığının söylendiğini ve bu doğrultuda aboneliğin iptal edildiğini, daha sonra haricen yapılan araştırmalarda davacının davalının kendi izni, talebi, imzası olmadan aboneliği uzattığının öğrenildiğini, sözleşmedeki imzasının davacıya ait olmadığını belirterek davanın reddini ve davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava öncelikle Tüketici Mahkemelerinde açılmış olup, İzmir ... Tüketici Mahkemesi'nin... Esas,... Karar sayılı gerekçeli kararı ile görevsizlik kararı verilmiş olup, dosya mahkememize tevzi edilmiş ve mahkememizin ...Esas sayısını almıştır. DELİLLER VE GEREKÇE : Dava itirazın iptali davasıdır. Dosyanın incelenmesinde; davacı TTNET Anonim Şirketi vekili tarafından davalı ... aleyhine İzmir ... İcra Dairesi'nin ...Esas sayılı icra takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ve takibin devamı ile %20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi amacıyla İzmir .... Tüketici Mahkemesi'ne dava açıldığı ve davanın söz konusu mahkemenin ... Esas sırasına kaydının yapıldığı görülmüştür. İzmir ... Tüketici Mahkemesi 16/01/2020 Tarih ve ... karar sayılı gerekçeli kararı ile görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar vermiş, bu kararın kesinleşmesini müteakip mahkememize tevzi edildiği anlaşılmaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığını taşıyan 5/A maddesi : "(Ek : 7155 - 6.12.2018 / m.20 / Yürürlük / m.26/1a) (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir" şeklindedir. Dosyamız kapsamında gerek davacı ve gerekse davalı tüzel kişiliğe sahip birer ticaret şirketidir ve ticaret şirketlerinin özel alanı bulunmamaktadır. Yani ticaret şirketlerinin tüm faaliyetleri ticari faaliyet kapsamındadır. Kaldı ki taraflar arasında yapılan ve davacı dilekçesinin ekinde yer alan 02.06.2016 tarihli sözleşme de taraflardan birinin arsası üzerine prefabrike fabrika binası yapılması işi olduğu da görülmektedir. Davacı vekili dilekçesi ile davalı aleyhine söz konusu 02.06.2016 tarihli sözleşmeden kaynaklı olarak alacaklı olduğu ve davalının da borçlu olduğu iddiası ile Menemen İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası ile icra takip işlemi yaptığını, davalının söz konusu icra takibine itirazı üzerine itirazın iptali davası açtıklarını ifade etmektedir. 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 67 ve devamı maddelerinde düzenlenen itirazın iptali davası da farklı görüşler olmakla birlikte bir alacak davası niteliğindedir. Dolayısıyla konusu bir miktar paranın ödenmesi talebine ilişkin bir ticari dava söz konusu olduğuna ve bu talep yönünden kanunda açıkça belirtildiği üzere dava açılmadan önce arabulucuya başvurmak zorunlu ve dava şartıdır. Dava şartları bilindiği üzere 6100 Sayılı HMK'da düzenlenmiş olup, HMK 114/2. maddesi özel kanunlarda yer alan dava şartlarını saklı tutmuştur. Dava şartı eksikliğinin tespiti halinde ise HMK 115. maddesine göre davanın usulden reddine karar verilir hükmünü amirdir. Davacı vekili 25/06/2010 tarihinde arabuluculuk sürecini başlatmış ancak dava 07/02/2019 tarihinde açılmıştır. Ticari davalarda arabulucuya başvurma dava şartı eksikliğinin sonradan giderilmesi kanun metninde açıkça "dava açılmadan önce" hükmüne yer verilmiş olması sebebiyle de mümkün değildir. Bu nedenlerle davanın ticari davalarda zorunlu arabulucuya başvurma dava şartının yokluğu sebebiyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-)6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/2 maddesin yollamasıyla 6102 Sayılı TTK'nun 5/A maddesinde belirtilen "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvuru" dava şartının noksan olduğu ve noksanlığın giderilmesi de mümkün bulunmadığından 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu sebebiyle USULDEN REDDİNE, 2-)Alınması gerekli 59,30-TL harçtan peşin alınan 44,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90-TL'nin davacı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-)Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-)Davalı taraf davayı vekil ile takip ettiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 562,80-TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, 5-)Dosyada bulunan bakiye avansın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, Dair, Davacı vekili Av....in yüzüne karşı, davalının yokluğunda verilen karar miktar itibari ile kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.12/02/2021 Katip ... Hakim... E-imza E-imza