İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/139 E. 2020/443 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/139 KARAR NO : 2020/443 DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 26/09/2019 KARAR TARİHİ : 25/09/2020 Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili aracılığı ile sunduğu dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin... Mah.... Sokak No:... Aliağa/İZMİR adresinde bulunan taşınmazın makili olup nitelikli taşınmazına prefabrik fabrika binası yapılması hususunda davalı şirket ile 02/06/20016 tarihli sözleşme imzaladığını, yüklenicinin üstlendiği imalatlar yapılıp davacı şirket yetkilisine teslim edildiğini, binanın fabrika imalatı bölümü zemininde geçen zaman zarfında kayda değer ölçüde ve zeminin hemen hemen genelinde ciddi beton çatlamaları ve yarılmaları oluştuğunu, bu nedenle Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.iş sayılı dosyasıyla davalının özellikle gizli ayıplı imalatı nedeniyle zemin betonundan karot ve diğer teknik numunelerin alınması suretiyle binada uzman bilirkişiler ile tespit talebinde bulunulduğunu, mahkemece yapılan delil tespitinde taşınmaz üzerinde yapılan fabrika binasının ayıplı olduğu, ayıbın giderilmesinin 45 gün zaman alacağı ve onarım bedelinin 47.500,00 TL olacağının tespit edildiğini. Buna rağmen davalı şirketin herhangi bir ödeme yapmadığı ve ayıbı onarmadığını, bu nedenle Menemen İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından takibe ve borca yapılan itiraz ile takibin durdurulduğunu, yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili aracılığı ile sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davanın itirazın iptali davası olup yasa gereği öncelikli olarak dava şartı olan arabuluculuğa müracaat edilmesi gerektiğini, ancak bu dava şartı yerine getirilmeden dava açıldığını, davada tarafların ticari şirket olup yapılan iş ticari bir iş olduğundan görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, davalı şirket adresi Menemen/İZMİR ve davacının adresinin Aliağa/İZMİR olması nedeni ile yetkili mahkemenin Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, davacı tarafından Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesi... D.iş dosyası ile yaptırılan delil tespitini kabul etmediklerini, davalının fabrika yapımında herhangi bir kusurunun bulunmadığını belirterek öncelikle davanın dava şartı olan arabuluculuğa başvurulmaması nedeni ile usulden reddini, yetki ve görev itirazının kabulü ile yapılacak inceleme sonucu davanın reddi ile davacı yana %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. CEVABA CEVAP: Davacı vekili aracılığı ile sunduğu cevaba cevap dilekçesinde özetle; davanın Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerine dahil bir ihtilafı içerdiği, konusunun bir miktar paranın ödenmesine dair ticari bir uyuşmazlık olmadığı ve dolayısıyla ticari bir dava kabul edilemeyeceği için zorunlu dava şartı arabuluculuk kapsamına girmediğini, davalının ikamet adresinin Menemen ilçesi olması ve ilçede Tüketici mahkemesinin bulunmaması nedeni ile İzmir Tüketici Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davalının Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.iş sayılı dosyası ile yapılan tespitte fabrika binasını ayıplı yaptığının açık olduğunu, davalı yanın kusurlu ve oluşan zarardan sorumlu olduğu bu sebeple yapılan takibe itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu belirterek davanın kabulü ile davalı yanı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. GEREKÇE: Dosyanın incelenmesinde; davacı ...Proje Makine Sanayi Ticaret ve Limited Şirketi vekili tarafından davalı ... Prefabrike Yapı Elemanları ve Tur. Sanayi Ticaret A.Ş. aleyhine 26/09/2019 tarihinde harcı ödenmek suretiyle Menemen İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı icra takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ve takibin devamı ile %20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi amacıyla İzmir... Tüketici Mahkemesi'ne dava açıldığı ve davanın söz konusu mahkemenin...Esas sırasına kaydının yapıldığı, dava dilekçesi ile davacı vekili taraflar arasında yapılmış 02/06/2016 tarihli ve davalının davacının arsası üzerine prefabrik fabrika binası yapılması hususunda sözleşme yapıldığını ifade etmiştir. İzmir ... Tüketici Mahkemesi 31.12.2019 Tarih ve ... karar sayılı gerekçeli kararı ile görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar vermiş, bu kararın kesinleşmesini müteakip mahkememize tevzi edildiği anlaşılmaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığını taşıyan 5/A maddesi : "(Ek : 7155 - 6.12.2018 / m.20 / Yürürlük / m.26/1a) (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir" şeklindedir. Dosyamız kapsamında gerek davacı ve gerekse davalı tüzel kişiliğe sahip birer ticaret şirketidir ve ticaret şirketlerinin özel alanı bulunmamaktadır. Yani ticaret şirketlerinin tüm faaliyetleri ticari faaliyet kapsamındadır. Kaldı ki taraflar arasında yapılan ve davacı dilekçesinin ekinde yer alan 02.06.2016 tarihli sözleşme de taraflardan birinin arsası üzerine prefabrike fabrika binası yapılması işi olduğu da görülmektedir. Davacı vekili dilekçesi ile davalı aleyhine söz konusu 02.06.2016 tarihli sözleşmeden kaynaklı olarak alacaklı olduğu ve davalının da borçlu olduğu iddiası ile Menemen İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takip işlemi yaptığını, davalının söz konusu icra takibine itirazı üzerine itirazın iptali davası açtıklarını ifade etmektedir. 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 67 ve devamı maddelerinde düzenlenen itirazın iptali davası da farklı görüşler olmakla birlikte bir alacak davası niteliğindedir. Dolayısıyla konusu bir miktar paranın ödenmesi talebine ilişkin bir ticari dava söz konusu olduğuna ve bu talep yönünden kanunda açıkça belirtildiği üzere dava açılmadan önce arabulucuya başvurmak zorunlu ve dava şartıdır. Dava şartları bilindiği üzere 6100 Sayılı HMK'da düzenlenmiş olup, HMK 114/2. maddesi özel kanunlarda yer alan dava şartlarını saklı tutmuştur. Dava şartı eksikliğinin tespiti halinde ise HMK 115. maddesine göre davanın usulden reddine karar verilir hükmünü amirdir. Ticari davalarda arabulucuya başvurma dava şartı eksikliğinin sonradan giderilmesi kanun metninde açıkça "dava açılmadan önce" hükmüne yer verilmiş olması sebebiyle de mümkün değildir. Bu nedenlerle davanın ticari davalarda zorunlu arabulucuya başvurma dava şartının yokluğu sebebiyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle; 1-)6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/2 maddesin yollamasıyla 6102 Sayılı TTK'nun 5/A maddesinde belirtilen "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvuru" dava şartının noksan olduğu ve noksanlığın giderilmesi de mümkün bulunmadığından 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu sebebiyle USULDEN REDDİNE, 2-)Alınması gerekli 54,40-TL harcın davacı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-)Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-)Davalı taraf davayı vekil ile takip ettiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 3.400,00-TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, 5-)Karar kesinleştiğinde bakiye avansın yatırana iadesine, Dair, Davacı vekili Av....ile davalı vekili Av. ... Yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verilecek dilekçe ile veya mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine, yokluğunda Asliye Hukuk Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.25/09/2020 Katip ... Hakim ... E-imza E-imza