İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/292 E. 2024/532 K.

T.C. İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/292 Esas KARAR NO : 2024/532 DAVA :Cezai Şart alacağı DAVA TARİHİ : 06/04/2022 KARAR TARİHİ : 10/07/2024 Mahkememizde görülmekte olan Cezai Şart alacağı davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA/ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının maliki olduğu ... 2079 ada, 588 parseli yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapı yapılması veya yaptırılması, işletilmesi veya kiralanması amacıyla dava dışı...A.S'ne kiralandığı, taşınmaza bu sözleşmeyle tasarruf eden ...A.Ş ile davalı arasında "Yatırım ve Kiralama Sözleşmesi" düzenlendiği ancak bu sözleşme davalı tarafından inşasına başlanan yapının ruhsatının iptal edilmesi nedeniyle ifa edilemediğini ve konusuz kalması nedeni ile feshi zorunlu hale geldiği, bu maddi durum nedeniyle davacının da taraf olduğu 23.12.2020 tarihli "Fesih Protokolü" imzalanarak, taşınmaz maliki olarak davacı tarafından, zararının giderilmesi, taşınmaza ilişkin harcamalarının karşılanması için davalıya 1.500.000,00-TL ödenmesi öngörüldüğü,taraflar ödenmesi kararlaştırılan bu bedel dışında, birbirlerinden hak ve alacaklarının olmadığı ve karşılıklı olarak gayri kabili rücu şekilde ibralaştıklarını kabul ettikleri aynı "Fesih Protokolü'nün 10. maddesiyle de bu Protokol kapsamında yürütülecek tüm faaliyetler sırasında, taraflara ilişkin, halka açık veya gizlilik yükümlülüğü taşımayan, üçüncü kişilerce bilinen veya ele geçirilen bilgiler dışında, her türlü hukuki, idari, ticari, endüstriyel ve/veya teknik bilgi, know-how. ticari veya meslek sırrı dahil her türlü bilgi ve belge gizlilik kapsamında kabul edildiği, gizlilik taahhüdünün sözleşme süresi ve sözleşmenin bitişini takip eden 5 yıl süreyle geçerli olduğu belirtildiği, taraflar gizlilik kapsamındaki bilgileri saklı tutacakları ve diğer tarafın izni olmadan bunları üçüncü kişilere hiçbir şekilde açıklamayacakları, kullandırmayacakları veya yararlandırmayacakları ve bu hükmü ihlal etmeleri durumunda sözleşme tutarının %20'si kadar cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettikleri, davalı taraf tek ortak olup pay sahibi ... aynı zamanda kanuni temsilci sıfatıyla bu şirketi temsile yetkili olduğu, davalının kanuni temsilcisi tarafından bu Fesih Protokolü kapsamındaki iş ve işlemler, yerel süreli yayın yapan ...Gazetesi'ne açıklandığı ve adı geçen Gazete'nin 2022 yılı Mart ayı nüshasında ve internet sayfasında haber olarak yer alması sağlandığı, yayınlanan bu haberde, taraflar arasındaki tüm maddi ve hukuki sürecin yanı sıra "İnşaat durduktan sonra ..., iş insanı ...'nın inşaat firmasına ödediği 1.5 milyon TL'yi fatura kestirerek iade etti. Böylelikle ...'nın ... İnşaata ödediği 1.5 milyon TL.... Belediyesi ...'nün kasasından çıkmış oldu. Yani ... Belediyesi kendisine ait arsadan 10 yıl içinde ayda 180 bin TL ve toplamda da 25 milyon TL civarında para kazanacakken kasasındaki paradan da oldu. İş insanı ... sözleşme sürecinde kendisine yardımcı olsun diye bir takım kayıt dışı ödemeler yaptığını ancak bunları da geri aldığını söyledi." denilerek "Fesih Protokolü" kapsamında davacının ödeme yaptığı ve ödediği tutar da tam olarak açığa vurulduğu, böylece davalının yetkili organı olan kanuni temsilcisi, diğer bir ifadeyle davalı Şirket tarafından "Fesih Protokolü"nün 10. maddesi açıkça ihlal edilerek protokolün içeriğinin yayın yoluyla açığa çıkarılması sağlanmış olup, bu nedenle davalı tarafın, aynı sözleşme kuralı uyarınca sözleşme bedeli olan 1.500.000.00-TL'nin %20'si olan 300.000,00-TL cezai şart bedelini davacıya ödemesi gerektiği öte yandan dava şartı olarak arabuluculuk başvurusu, şirket ticaret sicil adresine gönderilen davet mektubu adreste tanınmadığından iade olduğu güncel telefon numarası de bulunmadığından "görüşme yapılamadan anlaşmama" tutanağı düzenlenerek sona erdiğini neticeten taraflar arasındaki 23.12.2020 tarihli Fesih Protokolünün 10. maddesini ihlal eden davalıdan 300.000.00-TL cezai şart bedelinin. dava tarihinden itibaren hesaplanacak avans faiziyle birlikte tazminine ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulmasına karar verilmesi talep ettiği anlaşılmıştır. SAVUNMA/ Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, arabuluculuk şartının yerine getirilmediği, davalı şirketin ticari kayıtlarında yer alan adreslerine tebligat gelmediği ve iletişim kurulmadığından bahisle usule uygun arabuluculuk şartı olmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği, davacı şirket ... Belediyesi'nin %99 hissedarı olduğu bir şirket olduğu, sermayesini ... Belediyesi'nden aldığı, ... Belediyesi bütçesinin dayanağı vergiler ve ödenekler olup amacı tamamen halka hizmet ve kamu yaranı işler yapmak olduğu, davacı şirket de bu amaçla kurulduğu, yerel yönetimlerin aldıkları kararlar, mali harcamaları, hukuki ve idare tüm konular aleni olup kamu düzeni ile ilgili olduğu, Davacı ...A.Ş. ... Belediye meclisinden protokole konu yerde 8 bağımsız bölümden oluşan 250m2 taban alanlı inşaat alanı kararı çıkardığı, davacı şirket de mülkiyeti .... Belediyesi'nin %99 hisse sahibi olduğu ...A.ş. ait Kaptanpaşamah 2079 ada 588 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde ilaç ... Merkezi cafeterya hizmetleri binası projesi hazırlayarak ... Başkanlığına müracaatı ettiği, Belediye tarafından projeye olumlu bakılarak davacının aldığı ruhsat ile hayata geçirildiği,projenin hayata geçirilebilmesi için davacının ve ...Belediyesinin talebi ile gene ... Belediyesinin tek hisse sahibi olduğu ve yeni kurulmuş ...A.Ş şirketi ile "yatırım ve kiralama sözleşmesi" başlıklı sözleşme imzalandığı, sözleşmede kiralanan üzerinde 3194 sayılı İstanbul İmar Yönetmeliğini 64.maddesinin 16. fıkrasında tanınan yapılanma hakkı için muvakkat yapı ruhsatı ile başvurunun yapılması,projelerin hazırlanması ve "muvakkat yapı ruhsatının alınması" kiralayan şirketin sorumluluğunda olup tüm izin belgeleri kiralayan sıfatı ile ...A.Ş adına düzenleneceği, muvakkat yapıların Öz kaynaklarla veya yatırımcı temini ile inşası, işletilmesi, bakımı, onarımı, sigorta ettirilmesi, muvakkat yapının tamamının veya belli ünitelerinin üçüncü şahıslara kiralanması gibi hususların kiracı ...A.Ş. sorumluluğunda olduğu kararlaştırıldığını, yukarıda belirtilen sözleşme gereğince, ... A.Ş. ile müvekkil şirket ... Tic.Ltd.Şti. Arasında ... ili, ... İlçesi,Tapuda "Kaptanpaşamah., 2079 ada 588 parsel olarak kayıtlı ve 1/1000 ölçekli ... olarak fonksiyonlandırılmış olan 3099,97m2 büyüklüğündeki taşınmaz üzerinde İmar Kanunun 33.maddesi ile İmar Yönetmeliğinin 66.maddesinde gösterilmiş olan koşullara ve işbu sözleşme ekinde yer lana vaziyet planı ve projeye uygun olarak 8 ayrı üniteyi ihtiva eden ''İlaç Medikan Ürün Satış Merkezi +cafeterya hizmetleri binasını onaylı projesine göre, kendi öz kaynakları veya temin edeceği finansman ile inşa etmeyi ve bunun karşılığında iş bu sözleşmede belirtilen süre ve koşullar çerçevesinde tesisi işletme /işlettirme veya kiralama ile ilgili tarafların karşılıklı hak ve yükümlülükleri" konulu 10 yıllık imzalandığı; ... Belediyesi ve arsa sahibi gözüken ... A.Ş. ve diğer şirket bilgi ve gözetiminde yönlendirdikleri inşaat firması ile anlaşmak sureti ile taşınmaz üzerinde gereken izinlerin alınmasıyla inşaata başladığı, inşaatın imalatı için ... Belediyesinin önemle gösterdiği ve inşaatlarını yapmasını istediği "...Tic.Ltd.Şti. ile sözleşme imzaladığı ve inşaat belirli safhaya getirilerek hak edişler yapıldığı, inşaatın her safhası ... Belediyesi'nin bilgi ve kontrolünde olup "vaziyet planı" ve "proje"ye uygun olarak inşa edilmeye başlandığında Çevre ve Şehircilik Bakanlığına yapılan ihbar ile ..Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 15.06.2020 tarihinde 1 nolu yapı tatil tutanağı tutularak mühürleme işlemi yapıldığı, mühürleme işleminden sonra ... Belediyesine ve diğer iştiraki muhatap şirketlere ihtarlar çekildiği, mühürleme işlemine itiraz edildiği ve akabinde ... 2. İdare Mahkemesi ... Esas sayılı sayılı dosyası ile işlemin iptali için dava açıldığı, ayrıca ... Sulh Hukuk - İdare Mahkemesi'nden tespit talepli dava ikame edildiği, iki dosya da bilirkişi raporu düzenlendiği, ... Belediyesi tarafından verilen ruhsatın usul ve yasaya aykırı olduğu tespit edildiği ve davacı tarafından sözleşmenin fesih edilerek davacı şirketin müteahhit firmaya ödediği inşaat bedeli olan 1.500.000 TL'nin ödenmesi hususunda taraflar anlaştığı, bu durumu da dava konusu fesih protokolünde belirtikleri, davalının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı aleyhine İdare mahkemesinde konu ile ilgili açtığı davanın bilirkişi raporunda ise ... Belediyesi'nin verdiği inşaat ruhsatının yasaya aykırı olduğu meydana çıktığı ve akabinde ... Belediyesi'nce apar topar ruhsat iptal edildiği,fesih protokolünün incelenmesinden anlaşılacağı üzere ticari sır niteliğinde hiçbir husus davalının kusur ve istemi ile ifşa edilmediği, davacı şirketin kuruluş amacı olan Belediye iştiraki olmasından ötürü taraflar arasında ticari sır niteliğinde olan durum bulunmadığı, davalının ise hiçbir şekilde menfaat temin etmediği aksine menfaati zedelendiği ve itibarı yok olduğu ve ticari kayıplara uğradığı, dava konusu haberi yapanlar ise zaten kamuoyunca bilinen ve bilinmesi gerekli olan tüm bu safhalarıdavalıya kendileri beyan ettiği bu hususta tanıklarının olduğu, davalıya ödenen bedel ise gizliliği gerektiren bir husus olmadığı, somut olayda kamuoyunu ilgilendiren, ... Belediyesi'nin ve iştiraki davacı şirketin kurumsal yapısı içerisinde edinildiği; mülkün tasarrufu elbetteki kamu düzenine ilişkin olup haberlerde gözüken ve davalıya haberciler tarafından bildirilen hususlar gizlilik sözleşmesinin konusu olmasına imkan bulunmadığı, kaldıki asıl sözleşme ve miktarları, şartları daha önce yapılan sözleşme ile belirlendiği, yerel yönetimler, demokrasinin uygulanması için önemli bir araç olmakla beraber aynı zamanda halkın ihtiyaçlarını gidermek amacıyla kamu hizmetlerini gerçekleştiren birimler olduğu, Mahalli idarelerle ilgili ilk düzenleme Anayasanın 127. maddesi ile yapıldığı, bu maddede "Mahalli idareler belediye ve köy halkının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere, kuruluş esasları kanunda belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir" şeklinde tanımlandığı, davacı şirket de ... Belediyesinin iştiraki olup aynı amaç için kurulduğu, yerel yönetimlerin aldıkları kararlar, mali harcamaları, hukuki ve idare tüm konuları aleni olup kamu düzeni ile ilgili olduğu, dava konu talepte ise taraflar arasında imzalanmış fesih protokolünde yer alan gizlilik sözleşmesi maddesine dayanarak haber sitesinde çıkan bir haberden ötürü davalının şirkette cezai tazminat uygulatılmasını sağlamak olduğu, davalı şirketin yetkilisi hiçbir şekilde habercilere başvurmamış bu yönde bilgi sunmadığı, aksine haberciler kendilerini arayarak haberde bulunan bilgileri belediye çalışanlarından ve mahkemelerden öğrendiklerini şirket yetkilisine söyledikleri, ... Belediyesi'nin iştirakı olan davacı şirketin yaptığı tüm işlemler de aynı ... Belediyesi'nin olduğu gibi aleni olup haberdeki beyanlar gizlilik sözleşmesinin ihlalini gerektirecek nitelikte olmadığı, her sözleşmede gizli bilgi tanımına girmeyen istisnalar da yer aldığını bu istisnaların; a)ifşa edildiği sırada kamuoyu tarafından hâlihazırda bilinen bilgiler; b) sözleşmenin şartlarının ihlali olmaksızın veya ilgili tarafça kusurlu bir eylemde bulunulmaksızın ilerideki bir tarihte kamuoyuna mal olan bilgiler, c) Gizli bilgilerin bilgiyi alan ile paylaşılmasından önce bilgiyi alanda bulunduğu ve herhangi bir gizlilik taahhüdü altında olmaksızın edinildiği kanıtlanabilen bilgiler, d) Yürürlükte olan kanun ya da düzenlemeler ya da verilmiş olan bir mahkeme kararı, idari emir gereğince açıklanması gereken bilgiler e) gizlilik yükümlülüğü olmayan üçüncü bir kişiden herhangi bir kısıtlama olmaksızın edinilen bilgiler olduğunu, sözleşme imzalanmadan önce zaten tüm hususlar bilinmekte ve hatta bu bilgiler mahkemeye intikal etmiş bilgiler olduğu, gizli sır niteliğinde olan hiçbir bilgi bulunmadığı, kamuyu ilgilendiren ve kamu yarına görev yapan idari bir kurum olan ... Belediyesi'nin kamu yararına işler yapabilmek adına kurduğu davacı şirkette aynı zamanda kamu yararı işler yapmakta ve bütçesi ve sermayesi tamamen vergilerden oluştuğu bu nedenle davacının yaptığı tüm işler, sözleşmelerin aleni olduğu, bu konu bir çok haber kaynağında yer aldığı, yerel gazete olan ... Gazetesi bu konuda devamlı yayın yaptığı ve her aşamayı haber yaptığı (04.07.2020 tarihli haberi ve diğer haberler) gizlilik sözleşmesini ihlal edildiğinin kabul edilmesi anlamına gelmemekle birlikte, taraflar arasında düzenlenen fesih protokolündeki gizlilik maddesi gizli bilgi tanımına girmekten çok uzak olup davacının dava açma hakkı bulunmadığı, davacı açtığı davada haksız ve kötü niyetli olduğunu neticeten davanın reddine, tüm yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. DELİLLER VE GEREKÇE/ Dava, sözleşmeden kaynaklanan cezai şart alacağı davasıdır. Uyuşmazlığın, davacı ... AŞ ile dava dışı ...AŞ arasında akdedilmiş olan taşınmazda yapı yapılması - işletilmesi - kiralanması hakkında sözleşme ile 3. Kişi... AŞ'nin haklarını bu kez davalı ... Ltd. Şti'ye yatırım ve kiralama sözleşmesi ile devretmesi kapsamında yapımına başlanan inşaatın ... Valiliği Çevre Ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından mühürlenmesi nedeniyle davacı ile davalı arasında akdedilmiş olan 23/12/2020 tarihli fesih protokolü ile öngörülmüş olan gizliliğin ihlali nedeniyle yine aynı protokol ile öngörülmüş olan cezai şartın davalıdan tahsili gerekip gerekmediği noktalarında toplanmakta olup ispat yükü davacıda bulunmaktadır. Ancak alacak miktarının tespiti hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hal olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususları bilirkişiye tespit ettirmesi mümkündür. Bu kapsamda İnşaat mühendisi ..., sözleşme uzmanı ... ve Finans uzmanı...'dan alınan 09/02/2023 tarihli bilirkişi raporu ile tarafların 23.12.2020 tarihli fesih protokolünde öngördükleri gizlilik maddesinin aleniyet ilkesinden farklı anlam ihtiva ettiğini ve idari alanda gizlilik ve dışa kapalılık ilkelerinin esas olduğu hususu nazara alındığında öngörülen klozun açıklık ilkesine aykırılık teşkil etmediği, dosyaya mübrez gazete yazılarından, protokol hükmüne ilişkin hususların davalı şirket yetkili tarafından açıklandığının anlaşıldığı, bu hususun her iki tarafın da tacir sıfatını ve özel hukuk sözleşmesi yapma hakkını haiz olduğu hususları nazara alındığında gerek protokoldeki gizlilik klozuna gerekse de ahde vefa ilkesine aykırılık teşkil ettiği; şayet Sayın Mahkemece davacı şirketin kamu tüzel kişisi iştiraki olması hasebiyle tüm iş ve işlemlerinin açıklık ilkesine göre yapılması gerektiği kanaatinde olunması halinde, gizlilik şartının geçerliliğinden bahsedilemeyeceğinden davalının protokol hükümlerine aykırı hareket ettiğinden de bahsedilemeyeceği, tarafların sözleşme hükümlerine riayet etmeleri ve o hükümlere aykırılık teşkil edecek eylem ve davranışlardan kaçınmaları için cezai şart öngörülmesinin mümkün olduğu, somut ihtilafta da taraflar bu yönde bir gizlilik koşulunu öngördüğü ve fakat gazete yazılarından, protokol hükmüne ilişkin hususların davalı şirket yetkili tarafından açıklandığı ve haber yapıldığının anlaşıldığı, Bu noktada protokolde öngörülen cezai şartın, gerek kanunun emredici hükümlerine gerek ahlaka gerekse de adaba aykırılık teşkil etmediği, sözleşmeyle üstlenilen edime aykırılıktan kaynaklı olarak 300.000-TL tutarında cezai şartın ekonomik anlamda davalının mahvına sebep olabilecek derecede fahiş olmadığı; ancak diğer hususlarda olduğu gibi bu konuda da nihai takdir ve kanaatin bütünüyle ve münhasıran Sayın Mahkemeye ait olduğu tespit edilmiştir. 29/03/2023 tarihli duruşma ara kararı ile mevcut bilirkişi heyetine mahkememizce resen belirlenecek idare hukukçusu bir akademisyen eklenmek suretiyle, özellikle davacı şirketin Sayıştay denetimine tabi kamu iştiraki olması nedeniyle bu nevi gizlilik sözleşmesi yapma hakkına sahip olup olmadığı değerlendirmek ve davalı tarafın rapora itirazları dikkate alınmak suretiyle rapor alınmasına karar verilmiştir.Bilirkişi heyetinden alınan 16/09/2022 tarihli bilirkişi raporu ile Belediye şirketleri, doğrudan faaliyetlerini gerçekleştirmek amacıyla yahut faaliyetlerine finansal kaynak yaratmak için dolaylı olarak özel hukuk işlemleri yapmakta, başka bir deyişle sözleşmeler akdedebilmekte olduğunu, Belediye şirketleri ile muhatap olanlar açısından, gerek bu şirketlerle girilen hukuki ilişkinin gerekse imzalanan sözleşmelerin diğer sermaye şirketlerinin iş ve işlemlerinden - mevzuatta öngörülen sınırlı sayıda istisnai hal hariç - hiçbir farkı bulunmadığını, Sayıştay'ın belediye şirketleri üzerinde yaptığı denetim, doğrudan hukuki bir etkiye sahip olmayıp şeffaflığı ve kamusallığı sağlayarak kamuoyunu bilgilendirme amacına yönelik olduğunu, bu nedenle somut uyuşmazlık açısından, davacı belediye şirketinin davalı ile imzalamış olduğu gizlilik sözleşmesinin ve bu sözleşme çerçevesinde yapmış olduğu ödemenin idare hukuku ve Sayıştay denetimi açısından hukuka aykırılık taşıyan bir yönü bulunmadığını, tarafların sözleşme hükümlerine riayet etmeleri ve o hükümlere aykırılık teşkil edecek eylem ve davranışlardan kaçınmaları için cezai şart öngörülmesinin mümkün olduğu, somut ihtilafta da taraflar bu yönde bir gizlilik koşulunu öngördüğü ve fakat gazete yazılarından, protokol hükmüne ilişkin hususların davalı şirket yetkili tarafından açıklandığı ve haber yapıldığının anlaşıldığı, bu noktada protokolde öngörülen cezai şartın, gerek kanunun emredici hükümlerine gerek ahlaka gerekse de adaba aykırılık teşkil etmediği, sözleşmeyle üstlenilen edime aykırılıktan kaynaklı olarak 300.000-TL tutarında cezai şartın ekonomik anlamda davalının mahvına sebep olabilecek derecede fahiş olmadığı; ancak diğer hususlarda olduğu gibi bu konuda da nihai takdir ve kanaatin bütünüyle ve münhasıran Sayın Mahkemeye ait olduğu tespit edilmiştir. Mahkememizin 18/10/2023 tarihli ara kararı ile bilirkişi raporuna karşı itirazlar değerlendirildiğinde ... 2. İdare Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının kararı ve ... 14.Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosya evrakları dikkate alınarak davacının fesih protokolünün 10.maddesi kapsamında davalı tarafa sözleşmenin yükümlülüklerini ihlal edip etmediği, önceki raporlar da dikkate alınarak varsa çelişkiler giderilerek yeniden rapor aldırılması için sözleşme hukuku alanında uzman bilirkişi ile davalının ekonomik mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususu davacı tarafın ticari defterleri incelemesinden tespit edilemeyeceğinden davalı şirket verileri esas alınmak suretiyle davalının ödeme kabiliyetini ölçmek ve ödediği takdirde ekonomik olarak zora girip girmeyeceği yönüyle yapılması gerektiğinden hali hazır cezai şart aynen tahsil edilecek olduğunda bu tahsilatın davalı şirketin esas sermayesi ve ödenmiş sermayesinin yarısı oranındaki kanuni yedek akçeleri yani bağlı malvarlığının azalmasına neden olup olmayacağı konusunda rapor tanzim edilmesi için davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi için dosyanın mali müşavir bilirkişiye tevdine karar verilmiştir. Mali müşavir bilirkişi ...'dan alınan 05/04/2024 tarihli bilirkişi raporu ile davacının ibraz olunan ticari defterlerinin açılış noter tasdikleri süreside yaptırılmış olmakla birlikte yevmiye defterinin kapanış tasdiki süresinde yaptırılmadığından sahibi lehine delil vasfına haiz olmadığı, davalının ticari defter ve belgelerine göre davacının dava tarihi itibariyle kaydi öz varlığının (-) 104.383,74TL olduğu, Dolayısı ile davalı şirketin 100.000,00TL olan ödenmiş sermayesinin (-) 104.383,74TL kaydi öz varlık içinde tamamen yitirilmiş olduğu tespit edildiği, taraflar arasındaki fesih protokolünün akdedildiği 2020 yılında ise davalının kaydi özvarlığının 23.262,98TL olduğu, dolayısı ile davalının gerek dava tarihindeki kaydi özvarlığı gerekse de fesih protokolünün akdedildiği 2020 yılındaki kaydi özvarlığı nazara alındığında protokolde öngörülen 300.000,00TL cezai şartın tahsili halinde kaydi verilere göre davalının ticaretinin mahvına sebep olabileceği, bunun yanında davalının aktifleri cihetiyle de söz konusu cezai şartın doğrudan doğruya davalı şirketten tahsil imkânı olmadığı tespit edilmiştir. Tüm dosya kapsamında yapılan değerlendirmede davacıya ait ... ilçesi, ... Mahallesi 2079 ada, 588 parselde yapı yapılması veya yaptırılması, işletilmesi veya kiralanması amacıyla dava dışı...A.Ş'ye kiralandığı, dava dışı ... A.Ş ile davalı arasında "Yatırım ve Kiralama Sözleşmesi" imzalandığı ancak yapının ruhsatının iptal edilmesi nedeniyle ifa edilemediği ve konusuz kalması nedeni ile taraflar arasında 23.12.2020 tarihli "Fesih Protokolü" imzalandığı; iş bu protokolün 10. Maddesinde "İş bu protokol kapsamında yürütülecek tüm faaliyetler esnasında, taraflara ilişkin, halka açık veya gizlilik yükümlülüğü taşımayan, üçüncü kişilerce bilinen veya ele geçirilen bilgiler dışında, her türlü hukuki, idari, ticari, endüstriyel ve/veya teknik bilgi, know-how, ticari veya meslek sırrı dahil her türlü bilgi ve belge gizlilik kapsamındadır. Taraflar gizlilik kapsamındaki bilgileri saklı tutacakları ve diğer tarafın izni olmadan bunları üçüncü kişilere hiçbir şekilde açıklamayacaklarını, kullandırmayacaklarını veya yararlandırmayacaklarını kabul ve taahhüt ederler. Tarafların gizlilik taahhütleri sözleşme süresince ve sözleşmenin bitiş tarihini takip eden 5 yıl süre ile geçerlidir. İş bu sözleşme hükmüne aykırılık halinde hükmün ihlaline sebep olan taraf, sözleşme tutarının %20'si kadar cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder." ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır. ... 14. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyasında tespite konu ... Bulvarı 2079 ada, 588 parselde yer alan mevcut durumun tespiti ile inşaat ve imalat bedelleri ile taşeron firmaya yapılan ödemeler, işçilik ve müteahhit kar tespiti eksik işlerin yapım zamanı ve kiralanma bedelinin tespit edildiği anlaşılmıştır. ... 2. İdare Mahkemesi'nin ...Esas sayılı dosyasının yapılan incelemesinde davalı şirketin davadışı valilik ve bakanlık aleyhine açtığı davacı şirket tarafından, ... Mahallesi 2079 Ada 588 Parsel sayılı taşınmazda izinsiz ve ruhsatsız olarak çelik konstrüksiyon yapı yapıldığından bahisle 3194 sayılı Kanun'un 32.maddesi uyarınca düzenlenen 15.06.2020 tarih ve 1 nolu yapı tatil tutanağının ve buna bağlı mühürleme işleminin; hukuka aykırı olduğu, alt yüklenici olarak yapı inşa ettikleri, taban alanının baz alınması sebebiyle mevzuatın yanlış yorumlandığı iddialarıyla iptalini talep ettiği ve davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. ... CBS...ihbar sayılı dosyasında yapılan incelemede davalı şirket tarafından davadışı ... Belediye Başkanlığı ve Meclis Üyeleri ile Belediye İmar Müdür ve İmar Müdürü vekillerinin şikayet edilmesi nedeniyle İçişleri Bakanlığı'ndan soruşturma izni talep edildiği nalşaılmıştır. Her ne kadar davalı vekili arabuluculuk şartının yerine getirilmediği, davalı şirketin ticari kayıtlarında yer alan adreslerine tebligat gelmediği ve iletişim kurulmadığından bahisle usule uygun arabuluculuk şartı olmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini talep etmiş ise de davaya konu arabuluculuk tutanağının davacı vekili tarafından dosyaya ibraz edildiği; iş bu tutanağın usule uygun olmadığı, tebligat yapılmadığı iddiasının ayrı bir yargılama konusu oluşturduğu için davalı vekilinin arabuluculuk sürecine ilişkin usuli eksiklikler yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır. Taraflar arasında davacıya ait .... ilçesi, ... Mahallesi 2079 ada, 588 parselde yapı ruhsatının iptal edilmesi nedeniyle ifa edilemeyen ve konusuz kalması nedeni ile imzalanan 23.12.2020 tarihli "Fesih Protokolü" 10. Maddesinde "İş bu protokol kapsamında yürütülecek tüm faaliyetler esnasında, taraflara ilişkin, halka açık veya gizlilik yükümlülüğü taşımayan, üçüncü kişilerce bilinen veya ele geçirilen bilgiler dışında, her türlü hukuki, idari, ticari, endüstriyel ve/veya teknik bilgi, know-how, ticari veya meslek sırrı dahil her türlü bilgi ve belge gizlilik kapsamındadır. Taraflar gizlilik kapsamındaki bilgileri saklı tutacakları ve diğer tarafın izni olmadan bunları üçüncü kişilere hiçbir şekilde açıklamayacaklarını, kullandırmayacaklarını veya yararlandırmayacaklarını kabul ve taahhüt ederler. Tarafların gizlilik taahhütleri sözleşme süresince ve sözleşmenin bitiş tarihini takip eden 5 yıl süre ile geçerlidir. İş bu sözleşme hükmüne aykırılık halinde hükmün ihlaline sebep olan taraf, sözleşme tutarının %20'si kadar cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder." ibaresinin yer aldığı; tarafların iş bu protokol kapsamında gizlilik kapsamındaki bilgileri saklı tutacakları ve diğer tarafın izni olmadan bunları üçüncü kişilere hiçbir şekilde açıklamayacaklarını, kullandırmayacaklarını veya yararlandırmayacaklarını kabul ettikleri, tarafların basiretli tacir olarak davranıp fesih protokolüne riayet etmesi gerektiği ancak davaya konu taşınmaza ilişkin sözleşme ve feshe ilişkin hususların ...'ne açıklandığı ve internet sayfasında yer alan haberde davalı şirketi temsile yetkili olan müdür ...'nın belgeleri göstererek beyanda bulunduğu inşaat süreci, verilen teklif yapılan ödeme, belediye ile ilgili yapılan işlemler hakkında beyanda bulunduğu "İnşaat durduktan sonra ... Belediyesi, iş insanı ...'nın inşaat firmasına ödediği 1.5 milyon TL'yi fatura kestirerek iade etti. Böylelikle ...'nın ... ödediği 1.5 milyon TL ... Belediyesi ...Belediye Teknik Müdürlüğü'nün kasasından çıkmış oldu. Yani ... Belediyesi kendisine ait arsadan 10 yıl içinde ayda 180 bin TL ve toplamda da 25 milyon TL civarında para kazanacakken kasasındaki paradan da oldu. İş insanı ... sözleşme sürecinde kendisine yardımcı olsun diye bir takım kayıt dışı ödemeler yaptığını ancak bunları da geri aldığını söyledi." ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır. Bilirkişi raporları dikkate alındığında taraflar arasında imzalanan "Fesih Protokolü" kapsamında dosyaya mübrez gazete yazılarından, protokol hükmüne ilişkin hususların davalı şirket yetkili tarafından açıklandığının anlaşıldığı, bu hususun her iki tarafın da tacir sıfatını ve özel hukuk sözleşmesi yapma hakkını haiz olduğu hususları nazara alındığında gerek protokoldeki gizlilik klozuna gerekse de ahde vefa ilkesine aykırılık teşkil ettiği; tarafların sözleşme hükümlerine riayet etmeleri ve o hükümlere aykırılık teşkil edecek eylem ve davranışlardan kaçınmaları için cezai şart öngörülmesinin mümkün olduğu, somut ihtilafta da taraflar bu yönde bir gizlilik koşulunu öngördüğü ve fakat gazete yazılarından, protokol hükmüne ilişkin hususların davalı şirket yetkili tarafından açıklandığı ve haber yapıldığının anlaşıldığı, protokolde öngörülen cezai şartın, gerek kanunun emredici hükümlerine gerek ahlaka gerekse de adaba aykırılık teşkil etmediği, Sayıştay'ın belediye şirketleri üzerinde yaptığı denetim, doğrudan hukuki bir etkiye sahip olmayıp şeffaflığı ve kamusallığı sağlayarak kamuoyunu bilgilendirme amacına yönelik olduğu, davacı belediye şirketinin davalı ile imzalamış olduğu gizlilik sözleşmesinin ve bu sözleşme çerçevesinde yapmış olduğu ödemenin idare hukuku ve Sayıştay denetimi açısından hukuka aykırılık taşıyan bir yönü bulunmadığı anlaşılmıştır. Davalı şirket fesih protokolü 10. Maddesinde yer alan gizlilik maddesini ihlal edecek şekilde davalı şirket yetkilisi tarafından ...'nde beyanda bulunması nedeniyle davacı şirketin cezai şart talebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Tacir TTK 22. maddesi gereğince cezai şarttan kural olarak bir indirim yapılmasını isteyemez ise de tacirin iktisaden mahvını gerektirecek derecedeyse tenkise karar verilebileceği kuşkusuzdur. Bu nedenle davalı ticari defterleri üzerinde 2022 yılına ait inceleme sonucunda taraflar arasındaki fesih protokolünün akdedildiği 2020 yılında ise davalının kaydi özvarlığının 23.262,98TL olduğu, dolayısı ile davalının gerek dava tarihindeki kaydi özvarlığı gerekse de fesih protokolünün akdedildiği 2020 yılındaki kaydi özvarlığı nazara alındığında protokolde öngörülen 300.000,00TL cezai şartın tahsili halinde kaydi verilere göre davalının ticaretinin mahvına sebep olabileceği, bunun yanında davalının aktifleri cihetiyle de söz konusu cezai şartın doğrudan doğruya davalı şirketten tahsil imkânı olmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle davalı şirketin cezai şart alacağının tamamının tahsiline karar verilmesi davalının ekonomik mahvına sebebiyet vereceğinden talep edilen cezai şart alacağından ( 300.000,00TL) %95 oranında indirim yapılmak kaydıyla 15.000 TL cezai şart alacağını davalıdan tahsil edilebileceğine karar verilmekle davanın kısmen kabulü ile; talep edilen cezai şart alacağından %95 oranında indirim yapılmak kaydıyla 15.000 TL cezai şart alacağını 06/04/2022 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; 2-Talep edilen cezai şart alacağından %95 oranında indirim yapılmak kaydıyla 15.000 TL cezai şart alacağını 06/04/2022 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 1.024,65 TL karar harcının, peşin yatırılan 5.123,25 TL harçtan mahsubu ile bakiye 4.098,60 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 5-Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 44.750,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 6-Davacı tarafından yapılan toplam 22.993,75 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 1.149,68 TL yargılama giderinin ve 5.123,25 TL peşin harç ve 80,70 TL başvurma harcı toplamı 6.353,63 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 7-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.18/A gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanması sonrası 78 TL'nin davalıdan, 1.482,00 TL'sinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, tahsilat ve gereği için Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünce ilgili vergi dairesine müzekkere yazılmasına, 8-Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine, Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak ve istinaf başvurma ve karar harcı ile istinaf gider avansı yatırılmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi İlgili Hukuk Dairesince incelenmesi için tarafların istinaf kanun yoluna başvuru hakkı açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 10/07/2024 KATİP ¸e-imzalıdır HAKİM ¸e-imzalıdır