İlk Derece Mahkemesi 2024/236 E. 2025/15 K.

T.C. ANKARA 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2024/236 Esas - 2025/15 TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. ANKARA 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2024/236 KARAR NO : 2025/15

.... DAVA : Marka YİDK Kararının İptali ile Hükümsüzlük DAVA TARİHİ : 20/05/2024 KARAR TARİHİ : 16/01/2025 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 16/01/2025 Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka YİDK Kararının İptali ile Hükümsüzlük istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : DAVA : Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, Davalı başvurusuna yapılan itirazın Kurum tarafınca reddedildiğini, süreçte davalı talebi üzerine kullanım ispatı delillerinin de dosyaya sunulduğunu, taraf markaları arasında benzerlik bulunduğunu, ..." ve "..." markaları arasında çok ciddi düzeyde ve neredeyse ayniyet seviyesinde benzerlik olduğunu, bu markaların ilk beş harfinin birebir aynı şekilde "...." ibaresinden oluştuğunu, markaların yedinci harfleri de aynı şekilde "X" harfi olduğunu, davalının yan dava konusu markayı müvekkili markasındaki "E" harfini "İ" harfine dönüştürüp sonuna "İN" ibaresini eklemek suretiyle türettiğini, "E" ve "İ" harflerinin işitsel yönden son derece benzer olduğunu, telaffuzlarının çok yakın olduğunu, bahse konu İN ibaresinin ayırt edicilikten yoksun ve tali nitelikte olduğunu, "İN" eki ilaç vb. Nitelikteki kimyasal ve farmasötik maddelerin sonuna gelen bir ek olduğunu, ek bazal maddelerin veya halojen, alakli, nitojenli organik bileşkeler (alkali maddeler, amino asitler vs.) vb. Maddelerin adlandırılmasında kullanılıp ilgili maddenin sonuna eklenen bir terim olduğunu, bu terimin İngilizcede "INE" şeklindeyken Türkçe’ye "İN" şeklinde geçtiğini, ekin birçok ilaç ve etken maddede bunların isminin sonuna eklenen ek niteliğinde kullanıldığını, harcıelem bir ek olduğunu, davalı markası sonundaki "İN" ibaresinin benzerlik değerlendirmesinde göz ardı edilmesi gerektiğini, davalının bahse konu markası 05. Sınıf altında tescil edilmek istendiğini, müvekkilinin "..." markalarının ise 05. Sınıf altında birebir aynı şekilde "tıbbi müstahzarlar" emtialarını kapsadığını, "müstahzar" kelimesinin "Önceden hazırlanarak eczanede bulundurulan ticari ilaç" anlamına geldiğini, müvekkilinin "..." markalarının kapsamında tıbbi ilaçlar varken davalı markasının kapsamında insan sağlığı için ilaçlar”ın olduğunu, bunların birebir aynı mallar olduğunu, eczanelerde satılan ilaçların genel olarak insanlara yönelik olduğunu, müstahzar kelimesinin doğrudan insanlara yönelik ilaçları ima ettiğini, Gıda takviyeleri ve diyetetik maddeler yönünden de ciddi benzerlik olduğunu, . İlgili mallar genel olarak eczaneler vb. İşletmelerde satılıp pazarlamaları doktorlar, eczacılar vb. Profesyonellere yapıldığını, bunların satış ve pazarlama yolları ile satıldıkları işletme, reyon ve rafların aynı olduğunu, fiziksel görünümlerinin de benzediğini aynı firmalar bunları üretebildiğinden ticari kaynaklarının da aynı olacağını, Diş hekimliğine yönelik ürünlerin de aynı şekilde sağlığa yönelik olduğunu, kullanım amaçları, alanları ve kullanıcılarının aynı olduğunu, davalı şahıs markasının tescili durumunda, hem müvekkili markalarıyla karıştırılacağını, hem yeni markanın müvekkili ABDİ İBRAHİM’e ait olduğunun zannedileceğini, hem de müvekkili Şirket’e ait markaların bir devamı, seri markası ve yeni bir versiyonu olduğu yanılmasına neden olacağını, müvekkili Şirket’e ait “...”, ‘‘CİTOLES’’, ‘‘...’’ markalarının, tüketici nezdinde tanınmışlığı hedeflemiş bunun için de maddi manevi çaba içine girildiğini, müvekkili şirket markalarının ayırt ediciliği yüksek ve tanınmış marka olduğu dikkate alındığında davalı başvurusunun kötüniyetli olduğunu, müvekkilinin ilgili markaları son derece tanınmış olduğunu, müvekkili ile aynı sektörde faaliyet gösterdiği ilgili markalar kapsamındaki mal ve hizmetler arasındaki ayniyetten anlaşılan davalının tanınmış olan bu markaları bilmediğini iddia etmesinin mümkün olmayacağını, müvekkili markalarına son derece benzer olan ve aynı esas unsuru içeren davalı markasının tercih edilmesinin, iltibas ve haksız rekabet şeklinde kendini gösteren kötüniyet göstergesi olduğunu iddia ederek davanın esası yönünden Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun 16.03.2024 tarihli ve 2024-M-3945 numaralı kararının 05. Sınıf altındaki "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri" malları yönünden iptaline, 2022/079766 başvuru numaralı "..." ibareli marka başvurusunun tescil edilmesi halinde ise işbu MARKANIN 05. Sınıf altındaki "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri" malları açısında hükümsüzlüğüne ve markalar sicilinden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; başvuru konusu marka tüketici nezdinde bırakacağı algı ve intiba davacı markaların farklı kelime ve şekil ibaresini içermesi ve dava konusu markanın bir bütün halinde “...” olarak algılanacak olması nedeniyle taraf markalar arasında herhangi bir benzerlik bulunmadığını, 2022/079766 numaralı "..." ibareli başvuruya konu marka ile itiraza gerekçe olarak gösterilen markalarının, "..." ibaresini ortak olarak içerdiği tespit edilse de bütüncül algı çerçevesinde taraf markalar farklı ticari kaynaklardan gelen birbirinden ayrı markalar olarak algılanacağını, dava konusu 2022/079766 numaralı markanın, davacı markalarına benzer olmadığından ve karıştırılma ihtimali bulunmadığından tanınmışlık iddiasının işbu davaya etkisinin olmadığını, itiraz gerekçesi mesnet markaların önceki kullanımları ya da piyasadaki bilinirlik düzeyinin de markalar arasında karışıklığa neden olmayacağından ve mesnet markaların ün ve itibarından haksız kazanç elde etme veya bunlara zarar verme ihtimalleri bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı şirket vekili dilekçeleriyle özetle; müvekkilinin “...” ibareli markanın sahibi olduğunu, söz konusu markaya önemli yatırımlar yapılarak markalar ile müvekkiline ait işletme arasında bir bağ oluşması sağlandığını, marka üzerinde üstün hak sahibi olduğunu, aksi ihtimalde dahi markaların benzer olmadığını, karıştırılma ihtimali bulunmadığını, “...” ibareli markalar dâhilinde üretilen ürünlerin sağlık sektörüne hitap ettiğini ve bu sebeple de kişiler açısından kritik olduğu için markalara yönelik dikkat seviyesi yüksek olacağını, CİTO ibareli 5. Sınıfta birçok markanın Kurum sayfasında mevcut olduğunu, Yanlış ilaç kullanımının olumsuz etkileri malum iken tüketicilerin üst düzey bir dikkate sahip olacağı ve markaların her detayına hâkim olacağını, müvekkilinin hak sahibi olduğu marka ile uzun yıllardır faaliyette bulunduğu dikkate alındığında müvekkilinin kötüniyetli olduğu ve haksız yararlanma sağlayacağı iddialarının hukuka aykırı olduğunu, kötü niyet” iddiasının “ispatlama yükümlülüğü”nün itiraz sahibine ait olduğunu, davacının kullanım ispatına ilişkin hukuki geçerliliği bulunmayan belgeler haricinde, itiraza konu iddialarını kanıtlayacak delil sunamadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporları alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır. GEREKÇE : Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iddiaları karşısında, YİDK Kararının iptali ile davalı markasının hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. İşlem dosyasının tetkikinde, davalı şirketin 03.06.2022 tarihinde 05. Sınıfta tescili için ... ibaresi için başvuruda bulunduğu, başvurunun incelenmesi neticesinde 12.08.2022 tarih ve 402 sayılı Resmi Marka Bülteni’nde yayımlanmasına karar verildiği, ilana davacı muteriz tarafından 6/1, 6/3, 6/5 ve 6/9 maddeleri uyarınca 2001/23055 ..., 2003/06666 ..., 2006/01017 citoles markalarına dayanarak yayına itiraz edildiği, davalının redde mesnet markaların kapsadıkları tüm mal ve hizmetler için kullanım ispatı talebinde bulunarak 2008 58923 tescil numaralı “...” ibareli markanın olduğu, işbu marka yönünden kazanılmış hak sahibi olduğu, 1926 yılından beri 135 ülkede nizasız ve fasılasız olarak bu markaların kullanıldığı ve işbu markalar ile tanındığı, orijinal ve özgün bir marka olduğu, ibarenin ürünün etkin maddesi Sitalopram/Citalopram’dan esinlenilerek oluşturulduğu, markaların tamamen farklı anlamlar taşıdığı, müvekkilinin 5. sınıfta 10 yıldan uzun süredir nizasız ve fasılasız surette kullanmakla ayırt edicilik kazandırdığı “...” ibareli marka üzerinde kazanılmış ve üstün hakkı bulunduğundan markanın tescili gerektiği, hitap ettiği tüketici kitlesi uzman ve yüksek dikkat düzeyine sahip doktor ve eczacılar olduğundan bu durumun da karıştırılma ihtimalinde dikkate alınması gerektiği, alanında uzman kimselerin bu iki ibareyi karıştırmasının mümkün olmadığı, markanın tüm mal ve hizmetler bakımından tesciline karar verilmesini talep ettiği, İtiraz ve karşı görüşü inceleyen MDB 27.01.2023 tarihli kararında “markalar benzer görülmediğinden markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmayacağı, diğer itiraz sebeplerinin ise haksız bulunduğu” belirtilerek itirazın reddine karar verildiği, Markalar Dairesi kararına karşı davacı muteriz tarafından itirazın yeniden incelenmesi talebinde bulunulduğu, itirazları inceleyen TÜRKPATENT YİDK 16.03.2024 tarihli 2024-M-3945 sayılı kararıyla itirazın nihai olarak reddedildiği, anılan kararın ilgililere tebliğ edildiği ve yasal süresi içerisinde işbu davanın açıldığı belirlenmiştir. DEĞERLENDİRMELER; YİDK iptali talebi yönünden Kullanım İspatı ; Davalı başvuru sahibi tarafından marka işlem dosyasındaki karşı görüş formunda davacının iltibasa dayanak gösterdiği 2001 23055 ..., 2003 06666 ..., 2006 01017 citoles ibareli markalar için yalnızca YİDK iptali talebi yönünden tescilli olduğu “tüm mal ve hizmetler” yönünden dava konusu markanın başvuru tarihi olan 03.06.2022 tarihinden önceki beş yıllık süre içerisinde ciddi biçimde kullanıldığına dair kullanım ispatı talebinde bulunulduğu, Mevzuatın 19/2. Maddesi; “6 ncı maddenin birinci fıkrası kapsamında yapılan itirazlarda, itiraz gerekçesi markanın itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinde Türkiye’de en az beş yıldır tescilli olması şartıyla, başvuru sahibinin talebi üzerine, itiraz sahibinden, itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itirazına dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye’de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması talep edilir. İtiraz sahibi tarafından bu hususların ispatlanamaması durumunda itiraz reddedilir. İtiraz gerekçesi markanın, tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerin sadece bir kısmı için kullanıldığının ispatlanması hâlinde itiraz, sadece kullanımı ispatlanan mal veya hizmetler esas alınarak incelenir.” şeklindedir. Yine, 25/7 maddesinde ise; “6 ncı maddenin birinci fıkrası uyarınca açılan hükümsüzlük davalarında 19 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü def’i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır. Hükümsüzlüğü istenen markanın başvuru veya rüçhan tarihinde, davacının markası en az beş yıldır tescilli ise davacı ayrıca, söz konusu başvuru veya rüçhan tarihinde 19. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen şartların yerine getirildiğini ispatlar.” hükmü düzenlenmiştir. Böyle bir durumda marka hükümsüzlüğü talep eden davacının dayanak yaptığı markasını kullandığını ispat etmesi gibi bir yükümlüğü doğacaktır. Hükümsüzlük davasına dayanak yapılan markanın tescilli markanın kullanılmadığına ilişkin def’i de makanın kullanılıp kullanılmadığı dava tarihinden itibaren geriye doğru beş yıl içinde gerçekleşmiş olmalıdır. Buna göre; YİDK iptali istemi bakımından yapılacak kullanım ispatı değerlendirmesinde, davacının dayanak gösterdiği 2001 23055 ... ibareli markasının tescil tarihi 03.01.2003 olup marka başvuru tarihi olan 03.06.2022 tarihi itibariyle geriye doğru (03.06.2017 tarihi) en az 5 yıldır tescillidir. Nitekim 2003 06666 numaralı ... ibareli markanın tescil tarihi 29.09.2004; 2006 01017 numaralı citoles ibareli markanın tescil tarihi ise 01.12.2006 olup marka başvurusu tarihi olan 13.01.2022 tarihi itibariyle geriye doğru en az beş yıldır tescilli olduğu anlaşılmıştır. SMK 19/2 ve 25/7 maddeleri gereğince markanın kullanıldığını ispat yükü davacıya aittir. Bu konuda delil serbestisi geçerli olup marka sahibi markasını kullandığını kanaat verici ve denetlenebilir olması kaydıyla gazete ve dergilerdeki duyuru, tanıtım ve reklamları, üzerinde tarih bulunan ve piyasaya dağıtıldığı ortaya konulabilen ve baskı tarihi denetlenebilen katalog, broşür gibi tanıtım araçları, dijital ortama konulduğu tarih teknik olarak ispat edilebiliyorsa internet ortamındaki arşiv kayıtları, süpermarket insertlerindeki görseller, fatura ve benzeri her türlü delille ispat edebilir . Aynı şekilde Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in 29/3. Maddesine göre; “Başvuru sahibinin talepte bulunması halinde Kurum, itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itirazına dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye’de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması için itiraz sahibine bir aylık süre verir. İtiraz sahibi tarafından süresi içinde delil sunulmaması veya sunulan delillerin itirazla ilgili olmaması halinde ve ayrıca başka bir itiraz gerekçesi veya itiraza gerekçe gösterilen başka bir marka da yoksa Kurum itirazı reddeder.” Yönetmeliğin 30. Maddesi ise aşağıdaki gibidir: 29’uncu madde kapsamında sunulan deliller, tarafların başka bir bilgiye ihtiyaç duymaksızın değerlendirme yapabilmesine ve görüş oluşturabilmesine imkân verecek şekilde açık, anlaşılır ve güvenilir nitelikte olmalıdır. İtiraz sahibi tarafından sunulan delillerin itiraza konu markanın tescilli olduğu mal veya hizmetler bakımından kullanımın niteliği, yeri, zamanı, kapsamı ve markanın kullanım şekli hususlarına dair yeterli bilgiyi içermesi gerekir. Deliller; ambalaj, etiket, fiyat listesi, katalog, fatura, fotoğraf ve gazete ilanı gibi her türlü destekleyici dokümanı içerebilir. Bu durumda, dokümanlar içerisinde yer alan ve itiraza konu markanın kullanımını kanıtlayan kısımların işaretlenmek suretiyle açıkça gösterilmesi gerekir. Deliller, her bir vakıanın hangi delillerle ispat edildiğini açıkça gösteren ayrıntılı bir delil listesi ile birlikte ve yazılı olarak sunulur. Delil olarak ürün numunelerinin incelenmesinin talep edilmesi halinde söz konusu ürünlerin numuneleri yerine, renk özellikleri de dâhil olmak üzere ayrıntılı şekilde çekilmiş ve yeterli çözünürlüğe sahip fotoğrafları sunulur. Kurum tarafından talep edilenler hariç olmak üzere, 29 uncu madde kapsamında verilen sürelerin sona ermesinden sonra delil sunulamaz, sunulan deliller Kurum tarafından dikkate alınmaz. Delillerin yabancı dilde olması halinde Kurum, söz konusu delillerin tamamının ya da bir kısmının yeminli bir tercüman tarafından onaylanmış Türkçe tercümesinin sunulması için iki aylık süre verebilir. Tercümelerin süresi içinde sunulmaması halinde söz konusu deliller itiraz incelemesinde dikkate alınmaz. Delillerin süresinde, sırasıyla ve düzenli sunulması sorumluluğu taraflara aittir. Niteliği, içeriği ve itiraz konusu marka ile bağlantısı açıkça anlaşılmayan, okunaklı olmayan, düzenli şekilde tasnif edilmeyen, liste halinde sunulmayan ve iddialarla ilişkilendirilmemiş deliller hakkında söz konusu eksikliklerin giderilmesi için Kurum tarafından bir aylık süre verilir. Bu süre içinde eksikliklerin giderilmemesi halinde söz konusu deliller itiraz incelemesinde dikkate alınmaz. 2013 tarihli “ZOO YORK” kararında olduğu gibi, hangi tarihte, nerede çekildiği belli olmayan fotoğraflar da kullanımın ispatı için yeterli değildir. Zira bu gibi delillerin her zaman için oluşturulması mümkündür. Az sayıda ve düşük meblağlı faturaların da şüpheyi mucip olduğu açıktır. Sözgelimi gıda sektöründe tescilli bir markanın kullanmama nedeniyle hükümsüzlüğünün istendiği bir davada sadece 2 adet fatura markanın kullanıldığını ispata yeterli görülmemiştir. Bu nedenledir ki, kullanım delili olarak bu türden zayıf delillerin gösterilmesi durumunda, mahkemenin bu delillerin sağlığını ve güvenilirliğini, ciddi bir kullanımı gösterip göstermediğini araştırması gereklidir. Bununla birlikte, Yargıtay üzerinde tarih bulunmayan broşür, katalog gibi delillerin tek başına delil olma vasfını sırf tarih yokluğundan dolayı kaybetmeyeceklerini, mahkemece broşür veya katalogların nerede bastırıldığı, basımı yapan firmaların bunları hangi tarihte bastığı gibi hususlarının da araştırılmasını istemektedir. İtiraz edilen markanın 03.06.2022 başvuru tarihinden önceki beş yıl (03.06.2022 – 03.06.2017 tarihleri arasında) içerisindeki ciddi kullanım aranmaktadır. Buna göre marka işlem dosyasına sunulan deliller incelendiğinde; Ürün Bilgisi ve kullanım talimatını içerir İç dış ambalaj tasarımları, Ruhsatname sureti, 05.11.2019 tarihli CITOL ve CITOLES markalı ürün satışı, 06.02.2019 tarihli CİTOLES markalı ürün satışı, 03.12.2020 tarihli markasal ürün satışı, 08.01.2020 tarihli markasal ürün satışı,15.04.2021 markasal ürün satışı,17.05.2022 tarihli markasal ürün satışı,19.12.2022 tarihli ürün satışına dair 7 tane fatura sunulduğu görülmüştür. Faturalarda CITOL ve CITOLES marka ilaçların satışı bulunmaktadır. CITOLEX ibareli markanın satışına dair fatura görülmemiştir. 2023 yılına ait 4 adet fatura ise dava konusu markanın başvuru tarihinden daha sonraki tarihli olduğu için dikkate alınmamıştır. Aynı şekilde ambalaj tasarımı, kullanım talimatı gibi delillere dayanıldığı görülmekle işbu delillerin basım yılı, basım adeti, örnek gösterilen broşür, katalog vb.nin hangi firma tarafından basıldığını gösterir fatura ve sair bilgilerin mevcut olmadığı, dolayısıyla bunların her an düzenlenebilir olması karşısında dikkate alınması mümkün olmamıştır. Bahsedildiği üzere markanın kullanıldığının kabul edilebilmesi için, söz konusu kullanımın "ciddi" bir kullanım olması gerekmektedir. SMK m.9/f.1'de öngörülen ciddi kullanım ile neyin anlaşılacağı SMK'da açık değildir, ancak salt bir markanın iptalini önlemek için, göstermelik olarak küçük ölçekte ve sembolik kullanımlar ciddi nitelikte kullanım olarak kabul edilemez. Ciddi kullanımdan kasıt o markanın tescil edildiği mal veya hizmetler için pazar yaratmak veya mevcut pazarı korumak amacıyla temel işlevine uygun olarak söz konusu mal veya hizmetlerin menşe kimliğini garanti edecek şekilde kullanılmasıdır. Ciddi biçimde kullanımdan bahsedebilmek için en öncelikli kriter markanın kullanım yoğunluğu ve markadan elde edilen ekonomik yarardır. Markanın sadece birkaç defa ambalajlara basılması veya az sayıda bastırılan broşürlerde kullanılması gibi kullanım süresi ve etkisi sınırlı, hatta göstermelik denebilecek kullanımlar SMK md.9 anlamında ciddi kullanım teşkil etmez. Markanın ciddi kullanımı belirlenirken markanın kullanım şekli, kapsamı, süresi gibi objektif kriterlerden hareket edilmelidir. Marka sahibi markasını aynı mal veya hizmeti üreten teşebbüslerin oluşturduğu piyasada farklı bir yer edinmek veya yeni bir mal veya hizmet piyasası oluşturmak biçimde kullanmışsa ciddi bir kullanımdan söz edilebilir. Ciddi kullanım, her somut olayın koşullarına göre değerlendirilir. Genel olarak, ciddi kullanım markanın tescil amacı dahilinde ticari bir amaçla kullanılması olarak ifade edilebilir. Ancak, ciddi kullanımın varlığından söz edebilmek için markanın kullanımı neticesinde bir kazanç elde edilmesi şart değildir. Ciddi kullanımın kabulü için markanın tüm unsurlarıyla birlikte kullanılması şart değildir. Markanın sadece esas unsurlarının kullanılıyor olması da ciddi kullanma yükümlülüğünü karşılar. Dosya kapsamında yer alan ve yeni sunulan tüm deliller incelendiğinde YİDK aşamasında tüm mal ve hizmetler yönünden kullanımına yönelik delil bulunmadığı tespit edilmiş olup YİDK İptali talebi yönünden yapılacak olan benzerlik değerlendirmesinde işbu 2001 23055 ..., 2003 06666 ..., 2006 01017 citoles ibareli markalar dikkate alınmayacaktır. Hükümsüzlük talebi yönünden Karıştırılma ve Benzerlik İhtimali; 1. Başvuru Markası ile Redde Mesnet Alınan Markaların Kapsamlarının Karşılaştırılması Taraf Markalarının Mal/Hizmet Benzerliği; Doktrinde de kabul gördüğü üzere, markalara ait mal veya hizmet listelerinde yer alan emtiaların "benzer" olup olmadığının değerlendirilmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemeler bağlayıcı kesin kurallar içermemektedirler. Bu nedenle, inceleme konusu markaların emtia listelerindeki sınıf numaralandırması ile bağlı kalınmaksızın, karşılaştırılan emtia listelerinin "aynı veya benzer" mal veya hizmetlerden oluşup oluşmadığı incelenmelidir. Dolayısıyla mal ve/veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal ve /veya hizmetler arasındaki bütün ilişkiler ve özellikler dikkate alınmalı, bunların benzer alıcı çevresine hitap edip etmediğine, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığına, aralarında hammadde- mamul ürün ilişkisi olup olmadığına, ikame imkanı olup olmadığına, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığına, süpermarketlerde aynı reyon veya raflarda satılıp satılmadığına, aynı toptancılara satılıp satılmadığına, hedef kitlenin aynı olup olmadığına bakılması gerekmektedir. Buna göre başvuruda yer alan 05. Sınıftaki “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar” emtialarının davacının mesnet “2001 23055 ..., 2003 06666 ..., 2006 01017 citoles ibareli markaları kapsamında yer alan “tıbbi müstahzar” emtiası aynı ve türdeş olduğu; zira aynı/benzer ihtiyaçları giderdikleri, kimi durumlarda biri diğerinin yerine kullanılabilecek olup ikame edilebilir mallar olduğu, eczane gibi aynı ve benzer yerlerde satışa sunulacağı, aynı ve benzer dağıtım kanallarından geçtiği tespit edilmiştir. İlgili Tüketici ; Tüketiciler daha önce gördükleri, satın aldıkları mal veya hizmetin markasının, göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildikleri kadarıyla hafızalarında kalan özelliklerine dayanarak sonraki alışverişlerinde aynı veya benzer markayı taşıyan malı/hizmeti satın almayı tercih ederler. Dolayısıyla, benzer işareti gören ve duyan tüketiciler daha önce tanıdıkları markaların bıraktığı intibaı hatırlayarak, yeni markanın daha önce görmüş oldukları markanın bir başka versiyonu, serisi, uzantısı olduğunu veyahut da bildikleri marka sahibi tarafından verilmiş bir lisans ile söz konusu ürünün üretildiğini düşünürler. Marka hukuku anlamında “imaj transferi” kavramının karşılığı olan bu durum sonraki markanın, önceki markanın ticaret sahasında sahip olduğu avantajdan yararlanması sonucunu da beraberinde getirmektedir. Uyuşmazlık konusu, 5. Sınıfta yer alan “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler”dir. İlaç markalarında karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde, ilaçların reçeteli veya reçetesiz satılmasının söz konusu olduğu gözetildiğinde reçeteli satılan ilaçlarda doktor ve eczacıların dikkate alınması gerekirken; reçetesiz satılan ilaçlarda ise bunların kullanıcılarının dikkate alınması gerekmektedir. Ancak ilaçların doğrudan insan sağlığı ile bağlantılı olduğu düşünüldüğünde reçetesiz ilaçların alıcı kitlesinin dikkat düzeyinin sıradan bir ürünü alırken gösterdikleri dikkat düzeyinden çok daha fazla olduğu unutulmamalıdır. Üstelik tüketicinin eczanelerde, marketlerde olduğu gibi raftan ilaç seçip satın alması mümkün değildir; zira 12.04.2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkındaki Yönetmelik gereğince ilaçların tüketicinin doğrudan ulaşmasına imkân vermeyecek şekilde saklanması zorunludur. Dolayısıyla 05. Sınıfta yer alan emtiaların hitap ettiği tüketici kitlesinin bu sınıflar bakımından daha bilinçli olan doktorlar, eczacılar, dişçiler gibi hususiyetle sağlık sektöründe çalışan ve bu alanda eğitim almış kişiler oldukları kabul edilmeli ve benzerlik değerlendirmesi de bu kişiler temel alınarak gerçekleştirilmelidir. İlaçların reçetesiz satıldığı durumlarda da 05inci emtia grubu bakımından ortalama tüketici olağandan daha dikkatli davranacak ve rahatsızlığını eczacıya belirterek rahatsızlığına uygun ilacı istediğini beyan edecektir dolayısıyla bu durumda da araya uzman tüketici eczacı girmiş olacaktır. İlaç markaları söz konusu olduğunda hem doktrinde hem de içtihatlarda bu ürünlerin asıl tüketicisinin ve hedef kitlesinin, bu ürünlerin son kullanıcılarının sıradan insanlar olmadıkları, ilaç ve benzeri ürünlerin tüketicisinin esasen bu ürünleri reçete eden doktorlar ve reçeteli ilaçların satışını yapan ecza depoları ve eczacılar oldukları kabul edilmektedir. Bu zincirdeki her bir halka, işinin uzmanı ve ilaçlarla ilgili en küçük farklılıkları dahi bilen ve bunlara dikkat eden kimselerdir. Gerçekten de ilaç emtiası diğer mallar gibi tüketicinin rasyonel tercihleri sonucu satın aldığı bir mal değildir. Çünkü bu malın asıl tüketicisi nihai olarak ilacı kullanan kişiler değil tercihleri belirleyen doktor ve eczacılardır. Reçete ile satılan ilaçlar söz konusu olduğunda herhangi bir tüketicinin gidip eczane rafından istediği ilacı seçip alması mümkün değildir. Bu sebeple ilacın öncelikle onu reçeteye yazan doktor nezdinde karıştırılma ihtimali olmamalı, ardından ilacı nihai tüketiciye veren eczacı ilacı ayırt edebilmelidir. Doktor ve eczacılar için ilaç emtiası söz konusu olduğunda çok küçük ayrıntılar bile fark edilebilir nitelik taşır. İlaç markalarında ayırt edicilik kadar mühim olan bir diğer husus da etken maddeye yapılan çağrışımla doktor ve eczacıya ilacın içeriği konusunda verilen mesajdır. Emtialara ilgi duyan tüketicinin bilinç ve dikkat düzeyinin iltibas tehlikesini ortadan kaldırıp kaldıramayacağı veya iltibas üzerinde etkisi ise marka işaretlerinin birbirine ne derece yakınsadığıyla ilgilidir. Marka işaretleri arasındaki benzerlik düzeyinin yüksek olması halinde, tüketicinin dikkat ve bilinç düzeyinin nispeten daha yüksek olması dahi iltibas ihtimalinin bulunmasına engel olamayabilir. Davacı ile Davalı işaretlerinin Aynı veya Benzer Olup Olmadığı; Düzenlemeye göre; bir marka başvurusunun daha önce yapılmış başvuru veya tescilli bir marka ile “karıştırılma ihtimali” bulunması ve önceki marka ya da başvuru sahibinin itiraz etmesi koşuluyla başvurunun reddini öngörmektedir. Şu hâlde markalar arasında iltibasın bulunması için, sadece mal / hizmetlerin benzerliği yeterli değildir. Aynı zamanda işaretlerin de karıştırılma ihtimali bulunacak düzeyde benzer olması gerekir. İşaretler arasında karşılaştırma yapılırken markalara konu yazı ve işaretlerin konumlandırılma şekilleri ile harf sırası, yazım karakterleri gibi göze çarpan özellikleri dikkate alınmalıdır. Somut olayın özelliklerine göre, yapılan karşılaştırmada, işitsel, görsel veya kavramsal benzerliklerden bir ya da birkaçının önemi ön plana çıkabilir. Yapılacak değerlendirme sonucunda anılan benzerliklerden herhangi birinin varlığı ortaya çıkıyorsa ve bu benzerlik markanın bütününü etkiler mahiyette ise, mal / hizmet benzerliği de dikkate alınarak, karıştırma ihtimalinin mevcudiyeti kabul edilebilir. Görsel Benzerlik; Şekil ve sözcükten oluşan karma markalarda karıştırılma ihtimali bakımından sözcüğe ağırlık verilmesi gerekmektedir. Zira sözcük markaları hem sözle hem yazı ile kolayca ifade edilmektedir. Bununla birlikte eğer markadaki şekil unsuru ön plana çıkıyor ise değerlendirme buna göre yapılır. Şekil unsurunun ön plana çıktığının kabul edilebilmesi için de karma markadaki şeklin, ortalama tüketici nezdinde sözcükten daha belirgin bir izlenim bırakması gereklidir. Kelime markalarında ise, kelimenin yazım şekli değil kelimenin kendisi korunmaktadır. Bu nedenle, kelimenin büyük ya da küçük harfle ya da farklı yazım karakterinde yazılmış olmasının incelemeye etkisi yoktur. Kelime markalarında görsel değerlendirme; kelimenin uzunluğu/kısalığı, harf sayısı, harflerin dizilimi, kelime sayısı ve işaretlerin yapısı gözetilerek yapılmalıdır. Bu kapsamda davalının başvurusu düz yazı şeklinde “...” ibaresinden oluşmaktadır. Davacının redde mesnet markaları ise; yine düz yazı şeklinde “..., citoles,...” ibarelerinden oluşmaktadır. Markaların genel görünümleri itibariyle farklı ek harflerin bulunması ve bir bütün olarak görselde farklı esas unsurlardan oluşması, harflerin yarattığı görsel algı karşısında bütünsel algıda birbirinden farklı olduğu değerlendirilmiştir. İşitsel Benzerlik; İşitsel benzerlik, markaların telaffuzlarına göre kulakta bıraktıkları sese göre söz konusu olan benzerliktir. Karıştırılma mevcudiyeti için, kimi zaman işitsel benzerlik yeterli olabilir. Bunun yanında görsel benzerlik ve/veya kavramsal benzerliğin de bulunması gerekli değildir . Esasen marka türlerinde olduğu gibi işitsel benzerlik nedeniyle karıştırılma ihtimali değerlendirilmesinde de markayı taşıyan malların, hizmetlerin muhatap alıcı veya kullanıcı kitlesinin de dikkate alınması gereklidir. İşitsel benzerlik incelemesinde dikkat edilmesi gereken hususlardan birisi sözcüklerin ilk heceleri, ilk sesleridir. Zira ortalama tüketiciler, sözcüklerin başlangıcına daha fazla dikkat ederler . Ancak bu durum ilaç markaları yönünden doğrudan kabul etmek mümkün değildir. İlaç markalarında marka işareti genellikle, ilacın etken maddesini ya da tedavi edilen hastalık türünü anımsatan bir kısaltma sözcüğü ile bu ibareye eklenen bir başka sözcüğün/hecenin kombine edilmesiyle oluşturulan fantezi kelimelerdir. Dolayısıyla ilgili tüketiciler nezdinde zayıf ibare yanına gelen ekler ayırt ediciliği sağlayabilmektedir. Buna göre; davalı markası “si-to-lik-sin” şeklinde telaffuz edilirken davacı markaları da “si-tol” “si-to-les”, “si-to-leks” şeklinde hecelenerek telaffuz edilecektir. Markaların ilk iki hecesinin (Cİ-TO) aynı dizilimle yer aldığı görülmekle birlikte kalan harfler yönünden farklılaşma yaşandığı, belirgin olarak farklılaşan tınılar yarattığı, ibarelerin bütün olarak okunması neticesinde kulakta bıraktıkları tınılarının, ibarelerin söyleniş tarzları, ses uyumları, vurgularının farklı olacağı, Kavramsal Benzerlik Değerlendirmesi Kavramsal benzerlik, iki markanın ortalama tüketici nezdinde, bu kişilerin zihinlerinde bıraktıkları iz ve imaj bakımından söz konusu olabilmektedir. Bir markanın tüketicisinin zihninde bırakacağı iz anlam karşılığı ile olabilmektedir. İlaç markalarında, markaların etken maddelerinden türetilip türetilmediğinin de incelenmesi gerekmektedir. INN isimleri Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) tarafından kabul edilen, ilaçlardaki etken maddenin veya farmasötik maddelerin belirlenmesini sağlayan isimlerdir. “Uluslararası Mülkiyeti Haiz Olmayan İsimler (INN)”, uluslararası düzeyde kabul edilmiş olup kamu malı niteliğindedirler ve bu yüzden hiç kimsenin mülkiyetine geçemezler. DSÖ tarafından yapılan mehaz düzenlemenin yerel mevzuatımızdaki izdüşümü ise T.C. Sağlık Bakanlığı’nın “Beşeri Tıbbi Ürünler Ambalaj ve Etiketleme Yönetmeliği”dir. Anılan düzenlemenin 4. maddesinde bu isimlerin marka olarak kullanılamayacağı aynen kabul edilmiştir. Ancak ifade etmek gerekir ki etken maddenin veya jenerik adın marka olarak bir kişinin tekeline verilemeyeceği ilkesi, bu adlardan türetilen ancak adın kendisinden yeterince uzaklaşan işaretlerin marka olamayacağı şeklinde yorumlanamaz. Diğer bir ifadeyle etken madde adını doğrudan tanımlamayan ibareler veya adlandırmalar marka olarak tescil edilebilir. İlaç emtiası bakımından etken madde veya tedavisi hedeflenen hastalığa doğrudan atıf yapan işaretler tanımlayıcı niteliktedirler. Jenerik veya etken maddeden türetilen ilaç markalarının da ayırt edicilik vasfına sahip olmak koşuluyla marka olarak tescili mümkündür. Etken maddenin “sitalopram/citalopram” olduğu; çekişme konusu markaların da yine “...” ile başladığı anlaşılmakla esasen markaların etken maddeden türetildiği kanaatine varılmıştır. Yine yapılan araştırmada bu markaların antidepresan etkili ilaç markaları olduğu görülmüştür. Davacının citoles ibareli markasındaki etken madde essitalopram (escitalopram)’dır. Escitalopram, citalopram etken maddesinin saf enantiyomeri (asimetrik izomeri) olup İngilizce adından “cit” ön eki ve saf enantiyomerin isminden “es” ön eki kullanılarak citoles, Escitalopram etken maddesini içeren orijinal ilaç ‘cipralex’ den “ex” son eki kullanılarak ... şeklinde farazi marka yaratılmıştır. Davalının ... ibareli markası yaratılırken kullanılan “ixin” son ekinin etken citalopramın ismi veya dahil olduğu serotonin geri alım inhibitörlerinin isimleri (escitalopram, citalopram, fluoxetine, fluvoxamine, paroxetine, sertraline) ile benzerlik göstermediğinden, markaya farklılaştırabilmek ve ayırt edici özellik kazandırmak için eklendiği, Davacı tarafın ‘İN ibaresinin ayırt edicilikten yoksun ve tali nitelikte olduğunu, kimyasal ve farmasötik maddelerin sonuna gelen bir ek olduğunu’ belirterek "İN" ibaresinin benzerlik değerlendirmesinde göz ardı edilmesi gerektiğini vurguladığı görülmüştür. Davalının ... ibareli markası yaratılırken ‘...’ kelimesi ana unsur olarak ele alındığında, kullanılan ekin “ixin” olduğu, etken madde citalopram veya dahil olduğu serotonin geri alım inhibitörlerinin isimleri ile benzerlik göstermediğinden, markayı farklılaştırabilmek ve ayırt edici özellik kazandırmak için eklendiği, 05. Sınıftaki emtia grubunun hitap ettiği tüketici kitlesinin, diğer tüm mal ve hizmet sınıflarından daha farklı bir tüketici kitlesi olduğunun doktrin ve yargı kararları çerçevesinde kabul edilmesi nedeniyle benzerlik ve karıştırılma ihtimaline ilişkin tespitlerin 05. Sınıf hizmetlerin özel tüketici grubu dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. Bu bağlamda malın asıl tüketicisi nihai olarak ilacı kullanan kişiler değil tercihleri belirleyen doktor ve eczacılar olduğu dikkate alındığında taraf markalarının ilaç emtialarının etken maddesi veya tedavi ettiği hastalığa atıf yapan ibarelerden türetildiği, taraf markaları özgün ve ayrı ayrı ayırt ediciliğe haiz farazi kelimelerden oluştuğu kanaatine varılmakla markalar arasında anlamsal bir benzerlik bulunmayıp söz konusu özgün kelimler ilgili tüketici zihninde kavramsal bir çağrıştırma yaratmayacaktır. Taraf Markaları Arasında Karıştırılma ve Benzerlik Olup Olmadığı; Karıştırılma ihtimali yönünden nispi ret nedenine ilişkin düzenleme, kısaca bir marka başvurusunun daha önce yapılmış başvuru veya tescilli bir marka ile “karıştırılma ihtimali” bulunması ve önceki marka ya da başvuru sahibinin itiraz etmesi koşuluyla başvurunun reddini öngörmektedir. Şu halde, iltibas ya da karıştırma riskinin varlığı için, tescil kapsamındaki mal/hizmetlerin aynı ya da benzer ve aynı zamanda başvuru ve markanın (işaretlerin) karıştırma ihtimali bulunacak derecede aynı ya da benzer olması gerekir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2006/11- 338 E. sayılı kararında özetle; “… Davalı işaretini gören ve duyan tüketiciler daha önce tanıdığı davacı markalarının bıraktığı intibayı hatırlayacak ve en önemlisi, bu hatırlama davalı adına tescil olunan itiraza konu markanın daha önce tescil edilip kullanmakta olan davacı markalarının bir başka versiyonu, serisi veya uzantısı olduğunun ya da davacının vermiş olduğu bir lisans gereği ürünler üzerinde kullanıldığının algılanmasına yol açabilecektir” denilmiştir. İki marka arasında iltibas oluşup oluşmadığının tespiti yapılırken bu markanın hitap ettiği kesimi ve bu kesimin özelliklerini ve formasyonunu dikkate almak gerekir. 11. H.D.’nin 13.11.2003 tarih ve 2003/4003 E., 2003/10839 K. Sayılı kararında “… Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ise ölçü bu işin ilgilisi veya uzmanı değil tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından umumi intiba olmasa bile halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir” diyerek halk nezdinde karıştırılma durumuna açıklık getirmiştir. Karıştırılma ihtimali kavramına çağrıştırma (bağlantı kurma) suretiyle karıştırma da dahildir. Yani tüketicinin, marka malların benzerliği nedeniyle her iki malın kaynağının aynı firma olduğu düşüncesi ile biri yerine diğerini tercih etme riski mevcut ise karıştırma ihtimali vardır. ATAD kararlarında belirtildiği üzere; “mal veya hizmetler arasındaki benzerlik değerlendirilirken, aralarında mevcut olabilecek ilişkinin mahiyetinin belirlenmesinde tüm ilgili faktörler dikkate alınmalıdır. Bu faktörler; onların doğası, kullanım amaçları, kullanım yöntemleri ve birbirleriyle rekabet içinde mi yoksa tamamlayıcı nitelikte mi olup olmadıklarıdır.” Karşılaştırma konusu mal veya hizmetlerin aynı veya aynı türden olması, markalar arasındaki küçük bir benzerliğe rağmen markalar arasında iltibasa yol açabilmektedir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında ilaç markaları bakımından değerlendirme yapılırken, ilaçların hangi hastalıkları iyileştireceği, reçeteli mi yoksa reçetesiz mi satılacağı, bir etken maddeden mi türetilip üretilmediği, orijinal bir ibare olup olmadığı gibi hususlar benzerlik değerlendirmesinde dikkate alınmalıdır. İşbu hususlara ilişkin incelemeler yukarıda ayrı ayrı incelenmiş olup buna göre taraf markaları arasında yapılan inceleme ve bütüncül değerlendirmeler sonucunda ülkemizde mevcut geri ödeme, ilaç takip sistemi ve diğer yasal gerekliliklerden dolayı ilacın reçete edilip hastaya ulaştırılması sürecinde uygulanan sistem dolayısıyla, taraf markalarının muhatabının doktor, veteriner hekim ve eczacılar olduğu, reçetesiz satılan ilaçlar yönünden ise yine nihai tüketicinin ilacı eczaneden alacağı dikkate alındığında eczacının denetim, uyarı ve tavsiyeleri ile yönlendirileceği yani yine işin uzmanının devreye gireceği göz önünde bulundurulduğunda iltibas ihtimalinin, konusunda uzman bu kişiler tarafından değerlendirileceği; bu kapsamda her iki markada bir kısım harf sıralaması aynı olsa da markaların bir bütün olarak incelenmesi gerektiği, bütünsel olarak her iki kelimenin kendi başına bir anlamı olmadığı bununla birlikte markaların bütünsel temel algıda farklılık yarattıkları, zira ortalama tüketicinin etken maddeden türetilmiş kavramsal karşılığı bulunmayan farazi markalar arasındaki işitsel ve görsel farklılığı kolayca fark edebileceği, bu günkü ortalama tüketiciler nezdinde “...” ve “..., citoles ile ...” markalarını ilişkilendirmeye gitmeyecekleri, salt bir kısım harf benzerliğinden yola çıkarak markalar arasında ya da marka sahibi işletmeler arasında bağlantı kurmayacakları, davacı markaları ile davalı marka başvurusu arasında farklılığın bariz bir şekilde tüketici tarafından algılanacağı, görsel, anlamsal ve işitsel farklılıklar nedeniyle aynı, benzer seri marka olarak algılanmasının bütünsellik ilkesi kapsamında mümkün olmadığı, bu nedenle çekişme konusu 05. Sınıftaki “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler” yönünden dava konusu davalı markası ile davacı markaları arasında iltibas ihtimali dahil karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı, Taraf markaları arasında, işaret benzerliği olmadığı değerlendirildiğinden davalı markasının davacının YİDK İptali ve hükümsüzlüğe mesnet gösterilen davacı markalarının toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyinden bir yarar sağlaması, tanınmış markanın itibarına zarar verme ya da ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçların doğması olasılıklarının ispatı için yeterli düzeyde delilin bulunmadığı, Davalının Müktesep Hak İddiaları; Davalı, marka işlem dosyasında ve cevap dilekçesinde .... Sayılı kararına göre; Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. Bu tür markalar esasen ortak asli unsuru taşımakla birlikte her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır. Bu karar içeriğinden de anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü üç koşula bağlanmıştır. Öncelikle kazanılmış hak teşkil eden markanın tescilli olarak uzun süre kullanılması, yani kullanım ve tescilin taraflar arasında artık çekişme konusu olmaktan çıkmış olması gerekir. Kazanılmış hak teşkil ettiği ileri sürülen markaya dayalı olarak yapılan başvurunun, ilk markanın asli unsuru muhafaza etmesi ve bu markadan uzaklaşmadan oluşturulması gerekir (önceki markanın asli unsuru değişmiş ise, bu artık yeni bir marka başvurusu olacaktır). Son olarak da; sonraki başvurunun, önceki markanın kapsadığı mal/hizmet ile aynı veya aynı tür emtiaları/hizmetleri içermesi, emtia listesinin genişletilmesi yoluna gidilmemesi gerekir. Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder. Hemen belirtmek gerekir ki; yukarıdaki şartlar sağlansa bile, sonraki tarihli marka başvurusu, itiraza mesnet markaya yakınlaşma ve bu yolla haksız yararlanma tehlikesi oluşturmamalıdır. Burada irdelenmesi gereken husus; marka olarak seçilen işaretin önceki tarihli kök seri markaların yenilenmesi suretiyle mi oluşturulduğu, yoksa itiraza mesnet markalar ile yakınlaşarak onunla iltibas tehlikesi doğurma tehlikesi oluşturacak şekilde mi mizanpajının yapıldığıdır. Daha ilk bakışta başvurunun kök markanın değil de, itiraza mesnet markanın yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde ortalama tüketici nezdinde izlenim doğuyorsa, önceki kök markalardan kaynaklı müktesep hak şartlarının doğduğundan söz edilemez. Bu itibarla seri marka olarak tescili talep edilen işaret, kök markadan esaslı farklılıklar göstermemeli ve seri marka seçilirken itiraza mesnet markaya yakınlaşacak font, renk, mizanpaj değişikliklerinden kaçınılmalıdır . Müktesep hak iddiası bakımından hemen belirtmek gerekir ki; önceki tarihli markanın çekişme konusu olmaktan çıkması hali tek başına müktesep hak şartlarının doğumunu sağlamaz. Önceki tarihli markanın başvuruya konu emtialar bakımından aynı zamanda fiili olarak kullanıldığının da ispatlanması gerekir. Zira, müktesep hak müessesesinin kabul edilmesinin amacı, önceki tarihli markanın uzunca süredir kullanımı nedeniyle ilgili tüketici kesiminde oluşan imajın, sonraki tarihli marka başvurusuna sirayet etmesini sağlamaktır. Bu nedenledir ki, fiilen kullanılmayan önceki tarihli markanın ilgili tüketici kesiminde bir imaj duygusu oluşturduğundan söz edilemez. Olmayan imajın yenilenen yeni bir marka başvurusuna aktarımı da dolayısıyla söz konusu olamaz. Müktesep hak şartları bakımından yukarıda ifade ettiğimiz görüşü destekler nitelikte, ....tescil numaralı “...” ibareli marka yönünden kazanılmış hakkı olduğunu” iddia etmiştir. .... kararında kazanılmış hak teşkil eden önceki markaların tespiti yönünden bazı kıstaslar getirmiştir. .... Sayılı kararına göre; Bir işletme tarafından uzunca süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek ve markanın bu işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajı ile sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır. Bu tür markalar esasen ortak asli unsuru taşımakla birlikte her biri diğerinden bağımsız nitelikteki ticaret ve hizmet markalarıdır. Bu karar içeriğinden de anlaşılabileceği üzere müktesep hakkın kabulü üç koşula bağlanmıştır. Öncelikle kazanılmış hak teşkil eden markanın tescilli olarak uzun süre kullanılması, yani kullanım ve tescilin taraflar arasında artık çekişme konusu olmaktan çıkmış olması gerekir. Kazanılmış hak teşkil ettiği ileri sürülen markaya dayalı olarak yapılan başvurunun, ilk markanın asli unsuru muhafaza etmesi ve bu markadan uzaklaşmadan oluşturulması gerekir (önceki markanın asli unsuru değişmiş ise, bu artık yeni bir marka başvurusu olacaktır). Son olarak da; sonraki başvurunun, önceki markanın kapsadığı mal/hizmet ile aynı veya aynı tür emtiaları/hizmetleri içermesi, emtia listesinin genişletilmesi yoluna gidilmemesi gerekir. Bu üç şartın gerçekleştiği durumlarda marka sahibi kazanılmış hak elde eder. Hemen belirtmek gerekir ki; yukarıdaki şartlar sağlansa bile, sonraki tarihli marka başvurusu, itiraza mesnet markaya yakınlaşma ve bu yolla haksız yararlanma tehlikesi oluşturmamalıdır. Burada irdelenmesi gereken husus; marka olarak seçilen işaretin önceki tarihli kök seri markaların yenilenmesi suretiyle mi oluşturulduğu, yoksa itiraza mesnet markalar ile yakınlaşarak onunla iltibas tehlikesi doğurma tehlikesi oluşturacak şekilde mi mizanpajının yapıldığıdır. Daha ilk bakışta başvurunun kök markanın değil de, itiraza mesnet markanın yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde ortalama tüketici nezdinde izlenim doğuyorsa, önceki kök markalardan kaynaklı müktesep hak şartlarının doğduğundan söz edilemez. Bu itibarla seri marka olarak tescili talep edilen işaret, kök markadan esaslı farklılıklar göstermemeli ve seri marka seçilirken itiraza mesnet markaya yakınlaşacak font, renk, mizanpaj değişikliklerinden kaçınılmalıdır . Müktesep hak iddiası bakımından hemen belirtmek gerekir ki; önceki tarihli markanın çekişme konusu olmaktan çıkması hali tek başına müktesep hak şartlarının doğumunu sağlamaz. Önceki tarihli markanın başvuruya konu emtialar bakımından aynı zamanda fiili olarak kullanıldığının da ispatlanması gerekir. Zira, müktesep hak müessesesinin kabul edilmesinin amacı, önceki tarihli markanın uzunca süredir kullanımı nedeniyle ilgili tüketici kesiminde oluşan imajın, sonraki tarihli marka başvurusuna sirayet etmesini sağlamaktır. Bu nedenledir ki, fiilen kullanılmayan önceki tarihli markanın ilgili tüketici kesiminde bir imaj duygusu oluşturduğundan söz edilemez. Olmayan imajın yenilenen yeni bir marka başvurusuna aktarımı da dolayısıyla söz konusu olamaz. Müktesep hak şartları bakımından yukarıda ifade ettiğimiz görüşü destekler nitelikte, .... K sayılı kararında, önceki markanın fiilen kullanılmasını, müktesep hakkın doğumu bakımından gerekli görmüştür. Öncelikle davalının başvurusu “05. Sınıf: İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler;insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları” emtialarında tescil edilmek üzere başvurusu yapılan kelime markasından oluşmaktadır. Davalının kazanılmış hak iddiasına konu marka incelendiğinde ise dava konusu kelime ile birebir aynı marka işaretini içerdiği ve 5. Sınıftaki “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve elementler. Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler ( pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri dahil). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. Mekanlar için koku gidericiler, koku vericiler (kişisel kullanım amaçlı olanlar hariç). Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar” emtialarında tescilli olduğu, Buna göre; sunulan deliller incelendiğinde davalının markasını “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve elementler” de kullanıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla kullanımı tespit edilen mallar yönünden davacının müktesep hakkı olduğu, Kötü Niyet İddiaları ; ....İptali talebi yönünden Kurum aşamasında sunulan delillerin kullanım ispatı talebi yönünden ciddi pazar payı yaratmaya elverişli olmadığı, Hükümsüzlük talebi yönünden davalının başvuru markası ile davacının mesnet markaları arasında çekişme konusu mallar bakımından marka ve işaretleri arasında ilişkilendirme dahil karıştırılma ihtimalinin mevcut olmadığı; Taraf marka ve işaretleri arasında benzerlik bulunmadığı kanaatine varılmakla birlikte ayrıca sunulan delillerin tanınmışlığı ispata yeterli olmadığı, dolayısıyla davalının başvuru markasının davacı markasını sulandırılma için gerekli şartların oluşmadığı, Davalının müktesep hakka dayanak yaptığı .... tescil numaralı markanın “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve elementler” emtialarında müktesep hak teşkil edeceği, Kötü niyet iddialarının ispat edilemediği sonuçlarına varılmış davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M : Davanın reddine, Alınması gereken 615,40.-TL harçtan, peşin alınan 427,60.-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 247,70.-TL maktu ilâm harcının davacıdan alınarak hazineye irad kaydına, Davalı kurum ile şirket kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan takdiren 40.000,00.-TL maktu ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, Davalı kurumun yapmış olduğu bir gider olmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, Davalı şirketin yapmış olduğu bir gider olmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen davacıya iadesine (HMK m.333), Dair, davacı vekili ve davalı kurum vekilinin yüzüne karşı, diğer davalının yokluğunda, tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde .... yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.16.01.2025

Kâtip Hâkim ... ✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır