Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/625 E. 2024/543 K.

T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : *** KARAR NO : ***

HAKİM : ... ... KATİP : ... ...

DAVACI : ... - ... ... VEKİLLERİ : Av. ... - Av. ... - DAVALI : ... - ... ... VEKİLLERİ : Av. ... - Av. ... - Av. ... - DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : *** KARAR TARİHİ : *** GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : ***

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirkete ait "Karaali Mah. 4. Sok. No:17 Gülkar Life Evleri Muradiye/MANİSA" adresinde yer alan 6 bloktan oluşan toplu yapının teras kısımlarında "Sürme Esaslı Su Yalıtım " işinin davalı tarafça yapımı hususunda 27/03/2021 tarihli teklifteki şartlar dahilinde anlaşmaya varıldığını, davalı tarafça teklifte ayrıntıları belirlenen işlerin yapımına başladığını ve yağışların görülmediği yaz aylarında tamamlanarak müvekkil şirkete işin tesliminin sağlandığını, ancak havaların soğuması ve yağışların başlaması ile birlikte karşı tarafın ayıplı imalatından kaynaklı bir takım olumsuzluklar yaşamaya başlandığını, buna ilişkin olarak davalı tarafa 18/11/2021 tarihinde Karşıyaka 4. Noterliğinin ... yevmiye nolu ihtarname gönderildiğini,ihtarnameyi tebliğ alan davalı tarafından şirket ile iletişime geçilerek tespite konu taşınmazda bir takım tamir ve tadilatlar gerçekleştiğini, ancak sonucun değişmediğini, aynı sorunların yeniden devam ettiğini, Manisa Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti talebinde bulunulduğunu ve davaya konu icra takibine dayanak 14/01/2022 tarihli bilirkişi tespit raporunun alındığını belirterek davalı borçlunun yapmış olduğu haksız ve hukuka aykırı itirazın iptali ile Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibin aynen devamına karar verilmesini, davalı borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın %20 'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine , dava harç ve masrafları ile vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı cevap dilekçesinde özetle;davacı tarafça yapılan işin ayıplı olduğu ve bazı dairelerde sızıntıdan kaynaklı sıva ve boya zedelenmeleri meydana geldiğinin iddia ettiğini, davacı tarafça Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile 128.511,96 TL alacak talebinde bulunulduğunu ancak süresi içerisinde müvekkili tarafından yapılan itiraz ile söz konusu takip durdurulduğunu, iş bu haksız ve yasalara aykırı olduğu, müvekkilinin davacı tarafa borcunun bulunmadığını, Davacı tarafından Manisa Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D:iş 2021/152 D.İş Karar sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunulduğunu, iş bu dosyada müvekkili tarafından gerekli itirazların yapıldığını, müvekkili tarafından anlaşma doğrultusunda gereken tüm işlemlerin yerine getirildiğini, müvekkil şirketinin gerçekleştirmiş olduğu işlerde müşterilerinin tüm taleplerini eksiksiz ve hatasız yerine getirmeye gayret ettiğini, müvekkili şirketinin davacıya vermiş olduğu hizmette de aynı şekilde davrandığını belirterek müvekkili aleyhine açılmış olan haksız ve mesnetsiz iş bu davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini arz ve talep etmiştir. DELİLLER: Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış davanın taraflarına delillerini ibraz etme olanağı tanınmış uyuşmazlığın çözümü için gereken bütün deliller toplanmıştır. Ziraat Bankası A.Ş. Manisa Şubesi ve Akbank a.Ş: Manisa Şubesine yazılan müzekkerelere cevap verildiği, Davacı tanığı ... ve ... ve davalı tanığı ...'nın dinlenilmesi amacıyla mahal mahkemelerine talimat yazıldığı ve beyanlarının alındığı, Manisa Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş tespit dosya aslının dosya arasına alındığı görülmüştür. Mahkememizin 09/03/2024 tarihli duruşma tutanağının 2 nolu ara kararı ile Manisa Nöbetçi ATM'ye talimat yazılarak Karaali Mah. 4. Sokak no 17 Gölkar Life Evleri Muradiye Manisa adresinde teras kısmında HMK'nun 290. maddesi gereğince taraflar hazır ise huzurlarında aksi halde yokluklarında keşif icra yapılmasına karar verilmiş. Manisa Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/47 Talimat sayılı dosyasında inşaat mühendisi bilirkişi Umut Tosunoğlu ve nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişi Serdar Mete Özgür keşif mahalinde hazır edilmiş olup, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 03/07/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusu Manisa ili, Yunusemre İlçesi, Muradiye Mah. 151. Ada 4 Parsel(4 Sokak No:14 Gülkar Life Evleri ) bulunan A-B blok, C-D blok, E-Fblok teraslarında yapılan incelemede tamamında kırmızı renkil üzeri Arduaz Kumlu Bitüm esaslı Çatı Su Yalıtım Membranı yapılmış olduğunu, membran uygulamasının parapet duvarları, bacalar gibi kenar yüzeylerinde dikey olarak yapıştırma işlemi yapılmış olduğunun görüldüğünü, parapet , baca yüzeyleri, zemindeki farklı yükseltiler, parapet zerinde derz boşlukları, membran birleşim yerleri ve su tahliye noktalır etrafında bazı çatlama, şişme gibi arızalar olduğu, bununla birlikte bazı noktalarda tamirat yapıldığının gözlendiği hususunu bildirmiştir. Mahkememizin 14/09/2024 tarihli duruşmasında dosyanın ek rapor düzenlenmesi için bilirkişi heyetine gönderilmesine karar verilmiş, Bilirkişiler Umut Tosunoğlu ve Serdar Mete Özgür'ün 18/01/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda ;Dava konusu Manisa ili, Yunusemre ilçesi, Muradiye mahallesi 151 ada, 4 parsel ( 4 sokak, no:14, Gülkar Life Evleri) de bulunan A-B blok, C-D blok, E-F blok teraslarında yapılan incelemede tamamında kırmızı renkli üzeri Arduaz Kumlu Bitüm Esaslı Çatı Su Yalıtım Membranı yapılmış olduğu, membran uygulamasının parapet duvarları, bacalar gibi kenar yüzeylerinde dikey olarak yapıştırma işlemi yapılmış olduğunu. Parapet, baca yüzeyleri, zemindeki farklı yükseltiler, parapet üzerinde derz boşlukları, membran birleşim yerleri ve su tahliye noktaları etrafında bazı çatlama, şişme gibi arızalar olduğunu, bununla birlikte bazı noktalarda tamirat yapıldığı gözlemlendiğini, Keşif tarihi sonrasında yağan yağmurlar sonrasında yapılmış membran uygulamasının sonuçları ve dava konusu sürme esaslı yalıtım uygulaması ile üzerine döküldüğü bahsi geçen beton katmanı yapılabilecek yeni bir keşifle görülebilir durumda olduğunu, 14.09.2023 tarihli mahkeme zabtında belirtilen sorulara cevap verildiğinde; a) 14.01.2022 tarihli bilirkişi raporu dikkate alındığında yapılmış olan sürme esaslı yalıtım Uygulamasının ayıplı şekilde imal edilmiş olduğu, tamirat işlemi yapıldığında bile ayıp durumunun ortadan kalkmadığı net şekilde anlaşıldığını ancak daire içlerinde oluşan hasarlar incelendiğinde bu hasarların sürme esaslı su yalıtımı sonrasında mı yoksa daha öncesinde mi olduğunu gösterir, sürme esaslı yalıtım öncesine dair bir tespit raporu olmaması nedeniyle kesin karar verme imkanı yok olduğunu, Bununla birlikte yapılan işlerin genel işleyiş süreci düşünüldüğünde davacı tarafın kendi yapmış olduğunu, ruhsata esas su yalıtım uygulamalarında herhangi bir kusur olmasa idi, davalı tarafından yapılan sürme esaslı su yalıtım uygulamasına ihtiyaç oluşmayacağını, b) 14.01.2022 tarihli bilirkişi raporu dikkate alındığında yapılan sürme esaslı yalıtım işine davalı tarafından tamirat işlemleri yapılması sonrasında, davacı tarafından yapılmış olduğu dava dosyasında belirtilmiş olan beton dökümü ve keşif esnasında üzeri arduaz mineral taş ile kaplanan polyester keçeli membran uygulamasının yapılmış olduğu görüldüğünü, c) Davalı tarafından imalatı yapılan sürme esaslı yalıtım işinin amacı su yalıtım işi yapmak olması ve 14.01.2022 tarihli bilirkişi raporunda kesin olarak bu işin ayıplı olarak olarak sonuçlanmış olması nedeniyle işin bu şekilde kabulü mümkün değildir. Ayıp durumu işin tamamını etkiler nitelikte olduğundan bedel tenzilini gerektirmez. İş üzerindeki ayıp durumu hem gerekli yerlerde tamirat hem de yüzeyin tamamında ek katman oluşturarak giderilebilir nitelikte olduğunu, d) Dava konusu işin sürme esaslı malzeme ile yapılmış olması, taşınmaz yüzeyinde küçük bir katman oluşturması ve oluşan katmanın daha sonrasında yapılacak yalıtım işlerine engel teşkil etmemesi nedeniyle söküm ve taşıma bedeli oluşmadığını, Bedel tenzili gerekmemesi nedeniyle, bu bedelin piyasa fiyatları ile tespitine gerek yok olduğunu, e) 14.01.2022 tarihli bilirkişi raporu dikkate alındığında yapılmış olan sürme esaslı yalıtım uygulamasının ayıplı şekilde imal edilmiş kısımları yapılan yaklaşık 1780m2 işin tamamını etkiler nitelikte olması nedeniyle, işin dava tarihi olan 20.07.2022 itibariyle yaklaşık piyasa değeri hesaplanırken Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının 01.07.2022 tarihinde yayınladığı ilgili birim fiyatlarda dikkate alındığında; 1780m2 x 104,58tI/m2 (malzeme ve işçilik dahil) -186.152,40tl x 9618kdv -219.659,832tl tutar hesaplandığını, Daire içlerinde bahsi geçen hasarların tarafımızca keşfi yapılmamış ve bu hasarların sürme esaslı su yalıtımı öncesinde mi yoksa sonrasında mı olduğu kesin olmamakla birlikte, yaklaşık 350m2 alanda; Kabaran yüzeylerde tamirat ve düzeltme yapılması için 350m2x37,83tl/m2x1.18-15.623,79ti, Yüzeylere astar uygulanarak iki katlı su bazlı boya yapılması işi için 350x47,03t1/m2x1.18-19.423,39t1 dava tarihi olan 20.07.2022 itibariyle yaklaşık piyasa değeri ve Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının 01.07.2022 tarihinde yayınladığı ilgili birim fiyatlarda dikkate alınarak malzeme, işçilik ve kdv dahil olarak hesaplandığını, f) Sürme esaslı su yalıtım işi ve daire içlerinde bahsi geçen tamirat işlerinin bedeli, dava tarihi itibari ile hesaplanmıştı Sürme esaslı su yalıtımı üzerinde yapıldığı bahsi geçen beton tabakasının varlığı yerinde yapılacak yeni bir keşifte son kat membran uygulamasının sökülmesi sonrasında anlaşılabilir durumda olduğu, daire içlerinde oluşmuş su hasarının davalı tarafından yapılmış ilk yalıtım uygulamaları sonucunda mı yoksa davacı tarafından yapılan sürme esaslı su yalıtım işi sonrasında mı oluştuğunu, yerinde yapılacak yeni bir keşif yada kırım-söküm işlemi ile anlama imkanı yok olduğu hususu mahkememize bildirmiştir. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE: Davacı taraf davalı ile davacıya ait taşınmazda 27.03.2021 tarihli teklif formu uyarınca terasa su yalıtımı noktasında eser sözleşmesi imzaladıklarını, yaz aylarında işin tamamlandığını, yağışlarla beraber ayıplı olduğunun farkedildiğini, davalıya ihtarname gönderdiklerini, davalının tamirat yaptığını ve sorunların geçmediğini, delil tespiti yaptırdıklarını, ayıp giderim bedelinin 128.511,96 TL olduğunu belirterek yapılan takibe itirazın iptali dilemiştir. Davalı ise ile zamanaşımı itirazında bulunmuş, yapılan delil tespitine itiraz ettiklerini ve kesin delil olmadığını, ediminin eksiksiz ifa edildiğini, ihbar sonrası gerekli tadilatları yaptıklarını, yalıtımdan sonra beton döküldüğünü, başkaca kişiler tarafından tahrip edilip edilmiş olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda hesaplamaların hatalı olduğunu, dökülen betonun yalıtıma zarar verdiğini belirterek davanın reddini dilemiştir. 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinde , iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1).Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir. Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. -Zamanaşımı itirazına ilişkin değerlendirmede; Dava konusu alacak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 147/6. maddesi gereğince 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, zamaşımının başlangıcı ise eserin teslim tarihinden itibaren başlayacaktır. Somut olayda dava konusu işin 2021 yılında yapıldığı anlaşılmakla zamanaşımı itirazı reddedilmiştir. Mahkememiz dosya kapsamında keşif yapmış, keşif sonucunda bilirkişi raporu ve ek rapor alınmıştır. Dosya kapsamında davacı tarafça Manisa Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası üzerinde davacının delil tespiti yaptırdığı, delil tespitine davalı tarafça itiraz edildiği görülmüştür. Taraflarca sunulan deliller toplanmıştır. Delil tespiti dosyasında sunulan bilirkişi raporunun incelenmesinde; Manisa İli Yunus Emre ilçesi Muradiye Mahallesinde yer alan Gülkar Life evleri isimli sitedeki bir kısım dairelerin üst katındaki teras kısmında meskenlerin tavanlarına su aktığı tespitlerine yer verildiği, bilirkişilerce fotoğraflar çekildiği, teras üzerine sürme yalıtım yapıldıktan sonra çatlamalar meydana geldiği, tekrar çatlayan yerlere sürme yalıtımı yapıldığı, yerinde tespit edildiği keşif günü yapılan inceleme esnasında çatlamaların tekrar olduğu tespit edildiği görülmüştür. Yine yapılan sürme yalıtım ve çatlak yerler incelendiğinde yapılan işlemlerin bir çok nedeni olabileceği, hazırlanan karışımın düzgün ayarlanmamış olabileceği, ince tabaka sürülmüş olabileceği, katlar arasında file olmadığı ve esnekler oluşmadığı için çatlama olabileceği yalıtımdan önce yeterli temizlik yapılmamasından kaynaklı olabileceği, yeterli kuruma işleminin yapılmadığından kaynaklı olabileceği belirtilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen 27/03/2021 tarihli teklif başlıklı sözleşmenin incelenmesinde DC315 ham maddeli yaklaşık 2000 m2 terasın yalıtım işlemlerinin yapılması noktasında anlaşma sağlandığı ve yapılan işin 2 yıl garantili olduğu belirtilmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin *** K. sayılı ilamında belirttiği üzere delil tespiti tek taraflı olarak davalının yokluğunda yapılır, itiraza uğrar ve itiraz delil tespitini yapmış mahkemece ek bilirkişi raporu veya yeni bir bilirkişi raporu ile karşılanmamış bilirkişi raporu kesinleşmediğinden davada delil olarak kullanılamayacağından ve yeniden uzman bilirkişilerce inceleme ve keşif yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekmektedir. Somut olayda delil tespiti raporu itiraza uğradığından ek rapor veya yeni bir heyet tarafından itirazların karşılanmadığından mahkememiz talimat yoluyla keşif icra etmiş ve bilirkişi raporu almıştır. Bilirkişi raporunun ve ek raporunun incelenmesinde taraflar arasında yapılan sürme esaslı su yalıtımı üzerine davacı tarafça beton döküldüğü anlaşılmıştır. Davalı tarafın itiraz ve beyanlarında beton işleminin yalıtım malzemesine zarar vermiş olup olmadığı bu kapsamda işin ayıplı olup olmadığı tespitleri bilirkişiler tarafından yapılamamıştır. Bilirkişiler söz konusu raporu düzenleme sırasında sadece fotoğraflara bakarak rapor düzenlediği görülmüştür. Yine keşif sırasında davacı vekilinin bina işlerinde yakın tarihte davacı firma tarafından yapılması nedeniyle daire içlerinde herhangi bir hasar kalmadığını, zararın kendileri tarafından giderildiğini beyan etmiştir. Keşif sırasında bilirkişilerce mevcut daire içleri hasarları tespit edilememiştir. Yine bilirkişilerce 19/01/2024 tarihinde mahkememize sunulan bilirkişi raporunun 4. sayfasının son kısımlarında daire içlerinde bahsi geçen hasarların taraflarınca keşfi yapılamadığından bu hasarların davalı tarafça yapılan sürme esaslı su yalıtımı öncesinden mi yoksa sonrasından mı olduğu kesin olarak tespit edilemediği, yine bilirkişi raporunda daire içlerinde oluşmuş su hasarının davalı tarafından yapılmış ilk yalıtım uygulamaları sonucunda mı yoksa davalı tarafından sürme esaslı su yalıtım işi sonrasında mı oluştuğunun kırım ve söküm işlemi ile anlama imkanı olmadığı tespit edilmiştir . Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlüdür. (TMK m. 6) İleri sürdüğü bir olaydan kendi yararına haklar çıkarmak isteyen kimsenin, iddia ettiği olayı kanıtlaması gerekir. (HMK m.190) Davacı taraf iş bu davasında ayıplı imalat nedeniyle ayıp giderim bedeli istemiştir. Davacı taraf sunulan bilirkişi raporu ve sunmuş olduğu diğer deliller ile yukarıdaki yapılan açıklamalar uyarınca ayıp iddiasını ispatlayamamıştır. Bu nedenle davanın reddine karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle: 1-Davacının Davasının REDDİNE, 3-492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince; alınması gereken 427,60 TL harcın davacı tarafından peşin yatırılan 1.552,11 TL harçtan mahsubu ile artan 1.124,51 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine, 4-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin (yargılama gideri) davacıdan alınarak HAZİNE'YE GELİR KAYDINA, 5-Davacı tarafından yapılan tüm yargılama giderlerinin kararın mahiyeti gereği davacı taraf üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı tarafından yapılan posta gideri 140,00 TL gider avansının davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 7-AAÜT'ye göre hesap edilen 20.561,91 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 8-6100 sayılı HMK 120 ve 333. maddeleri gereğince taraflarca yatırılan gider avansının kalan kısmının kararın kesinleşmesi halinde tarafça numarası bildirilen veya bildirilecek hesaba, hesap numarası bildirilmediği takdirde adreslerine ödemeli olarak re'sen gönderilmesine, 9-Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 203. maddesi uyarınca dosyanın tarih ve işlem sırasına düzenlenip dizi listesine bağlanmasına, Yazı İşleri Müdürü tarafından kontrolü yapıldıktan sonra İstinafa gönderilmesine veya arşive kaldırılmasına, Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMK'nın 341/1. maddesi uyarınca 2 haftalık yasal süre içinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 16/05/2024

Katip ... ¸e-imzalı

Hakim ... ¸e-imzalı

*5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*