İlk Derece Mahkemesi 2021/1768 E. 2022/380 K.

T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2024/257 Esas KARAR NO : 2024/266 Karar DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 25/01/2024 KARAR TARİHİ : 15/03/2024 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 18/03/2024 Davacı tarafından mahkememizde açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili mahkememizin .... Esas sayılı dosyasında karşı dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalı ile yapılan sözleşme gereği sözleşmeden doğan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, müvekkili tarafından karşı tarafa teslimi yapıldığını, davalının dava konusu otelin çatısını hava koşullarına bakmadan hiçbir dikkati göstermeden açık bıraktığını, havanın yağmurlu olmasından dolayı oteli su bastığını, davalının kendi kusurundan kaynaklı olarak eşyaların zarar gördüğünü, müvekkilin de davalının kusurundan kaynaklı meydana gelen ve müvekkili tarafından tamir edilen mükerrer yapılan işler olduğunu, devamında sözleşme konusu olmamasına rağmen davalının, müvekkiline ödeyeceğim demesine rağmen müvekkiline ödeme yapmadığını, müvekkili tarafından Bakırköy ... Sulh hukuk mahkemesinin ... d.iş dosyası ile tespit davası açıldığını, müvekkili tarafından yapılan yerlerin tespitinin yapıldığını, neticede davanın kabulüne, belirsiz alacak davası olarak; Fazlaya ilişkin hak ve alacaklar saklı kalmak kaydı ile şimdilik 30.000 TL bedelin davalıdan alınarak en yüksek ticari faiz ile müvekkilime verilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. İşbu yargılama dosyası mahkememizin ... Esas sayılı dosyasından tefrik edilmiş ve bu esas üzerinden yargılamasına devam edilmiştir. Mahkememizin ... yukarıda esas numarası yazılı dosyasında davalı - karşı davacı ... vekilinin karşı dava dilekçesi üzerine mahkememizce 21/02/2024 tarihli ara karar ile, davalı - karşı davacı tarafa; "Karşı dava davacı vekilinin Arabuluculuk Son Tutanağının aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini 1 haftalık kesin süre içerisinde sunmasının istenmesi için davetiye çıkarılmasına, sunmadığı takdirde davanın usulden reddedileceği hususunun ihtarına, ihtaratın işbu ara kararın tebliği ile yapılmasına," ihtarlı kesin süre verildiği, davalı - karşı dava davacı vekili tarafından 04/03/2024 tarihli uyap üzerinden gönderilen dilekçesi ile ekinde arabuluculuk tutanağının dosyaya sunulduğu, incelenmesinde arabuluculuk sürecinin başlama tarihinin 26/02/2024 olduğu, karşı dava tarihinin ise 20/02/2024 olduğu, arabuluculuk sürecinin karşı davadan sonra yapıldığı görülmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava şartları bakımından HMK.nın 114 ve 115. maddeleri bakımından re'sen yapılan inceleme sonucunda; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nın 114 maddesinde, dava şartları açıkça sayılmış olup, mahkeme tarafından resen gözetilir. HUAK m. 18/A (2) hükmünde dava şartı arabuluculuğa mutlaka dava açmadan önce başvurulması zorunlu tutulmuştur. HMK 114/2 ye göre (2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır. denilerek özel kanunlarla da özel dava şartı getirildiğinden resen inceleme yapılacağı sabittir. Davacı tarafça, dava açılmadan önce dava dilekçesinde özel dava şartı olan arabuluculuğa başvurulup başvurulmadığına dair bilgi yer edinmediği, suretinin dahi sunulmamış olduğu, dava konusu alacağın para alacağına ilişkin olduğu, para alacağına ilişkin davalar zorunlu arabuluculuğa tâbi olup, bu husus dava şartı olarak kabul edilmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 132.maddesinde karşı dava açılabilmesinin şartları düzenlenmiştir. 135. maddede ise bu kanunun dava ile ilgili hükümlerinin aksine özel düzenleme bulunmayan hallerde, karşı dava hakkında da uygulanacağına yer verilmiştir. Karşı dava bağımsız ( ayrı ) bir davadır. Dava şartları ( m.114 vd), asıl dava ve karşı dava için ayrı ayrı incelenir. Karşı dava, ayrı davalar gibi harca tabidir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, 07.06.2012 tarihinde kabul edilerek, 22.06.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Kanunun amacı ve kapsamı 1. maddede, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemek olarak ifade edilmiş, 2. fıkrada ise, bu kanunun yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacağı, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı belirtilmiştir. Yasanın, ikinci bölümünde “ Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler “ üst başlığı altında, “3”.maddede “ İradi olma ve eşitlik “ başlığı ile, tarafların, arabuluculuğa başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbest oldukları, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A madde hükmünün saklı olduğu ifade edilmiştir. Yasanın 18/A bendinin başlığı, “ Dava şartı olarak arabuluculuk” tur. İlk fıkrada, ilgili kanunlarda arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine uygulanması gereken hükümlerin devam eden fıkralarda düzenlendiği vurgulanmış, 2. fıkranın son cümlesinde ise, arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usülden, red kararı verileceğine yer verilmiştir. 2. fıkrada davacının arabulucuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğuna yer verilmiştir. 20. fıkrada, bu bölümde hüküm bulunmayan hallerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde bu Kanunun diğer hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. 17. maddede, arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiştir. 17/2.fıkrada, arabulucuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabulucuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığının bir tutanakla belgelendirileceği, arabulucu tarafından düzenlenen bu belgenin, arabulucu, taraflar kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanacağı, 17/3. fıkrada, arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği belirtilmiştir. Somut davada, uygulanma yeri bulunan dava şartı arabulucuk veya son fıkra gereğince diğer hükümlerde, arabuluculuğa başvuran tarafa, karşı tarafın cevabı veya iddiasının arabulucuk son tutanağına yazılmış olması durumunda, karşı dava yönünden veya başkaca açılacak davada arabulucuk dava şartının gerçekleştirilmiş kabul edileceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 6102 sayılı TTK ‘nın 5/ A maddesinde, alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak belirtilmiştir. İş bu davalara karşı açılacak, karşı dava ve/ veya ıslah vb durumlarda, karşı tarafın arabulucuk aşamasına katılması halinde o taraf yönünden de aynı tutanağın, dava şartı arabuluculuğa dair başvuru şartının gerçekleşmiş sayılacağına dair bir düzenleme mevcut değildir. Yasal düzenleme, 06.12.2018 tarihinde kabul edilerek, 19 Aralık 2018 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştır. 7155 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun “ un 23. maddesi ile getirilmiştir. Aynı yasanın 20. maddesinde ise, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinden sonra gelmek üzere “3.Dava şartı olarak arabuluculuk “ maddesinin eklendiği belirtilmiştir. 6102sayılı TTK ‘nın 5/ A maddesinde, bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Somut olayda, davanın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ve ticari dava olduğu konusunda bir uyuşmazlık yoktur. TTK 5/A /-1 fıkrasının ikinci cümlesinde “...konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır “ ifadesine yer verilmiştir. Asıl dosya davacısı tarafından gerçekleştirilen arabulucuk başvurusuna dair tutanakta, karşı dava ile ilgili de herhangi bir görüşme yapılmadığı da görülmüştür. Açıklanan nedenlerle ve özellikle yasal düzenlemelerdeki emredici hükümler, 6102 sayılı TTK ‘nın 5/A maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 135.maddedeki karşı davada uygulanacak hükümler, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulucuk Kanunu ilgili hükümleri gereğince, karşı dava açmak içinde zorunlu arabuluculuğa başvurulması gerektiğinden ve karşı dava bağımsız bir dava olduğundan, dava şartlarının asıl dava ve karşı dava bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğinden (İstanbul BAM 17. Hukuk Dairesinin 31.03.2023 Tarih ve 2021/1768 E. - 2022/380 K. sayılı ilamı); davacının açmış olduğu karşı davada, arabulucuk dava şartının karşı dava açılma tarihi olan 20.02.2024 tarihinden sonrasında 26.02.2024 tarihinde olduğu görüldüğünden, karşı dava açılma tarihi itibariyle usulüne uygun arabuluculuk görüşmeleri sonuçlandırılıp, anlaşmama tutanağı düzenlenmediğinden, davanın özel dava şartı yokluğu nedeniyle aşağıdaki şekilde usulden reddine karar verilmiş ve hüküm kurulmuştur. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının davasının özel dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE, 2-Tefrik olunan mahkememizin ... Esas sayılı dosyasında karşı dava dilekçesi ile yatırılan harcın 427,60-TL peşin harcın, karar ve ilam harcına mahsubuna, başkaca harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 3-İşbu tefrik edilen dosya yönünden yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer OLMADIĞINA, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan (ön inceleme aşamasında /12 oranında) 8.950,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil eden davalı tarafa VERİLMESİNE, Dair; 6100 sayılı HMK.'nun 341. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere tarafların yokluğunda karar verildi. 15/03/2024 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır