İlk Derece Mahkemesi 2018/498 E. 2021/280 K.

T.C. ANTALYA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/498 KARAR NO : 2021/280

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 29/09/2015 KARAR TARİHİ : 21/04/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: A.TALEP: 1.Davacı vekili mahkememize verdiği ... tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı iş yerinde kullanılmak üzere müvekkili kurum ile elektrik abonelik sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereği ... nolu aboneliğe tahakkuk eden borcun sözleşmede öngörülen süreler içeriinde ödenmediğini, bu nedenle sözleşmesi feshedilerek aboneliğe tahakkuk eden toplam ... TL asıl alacak üzerinden Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... esas saılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, ancak borçlunun takibe yapılan itirazı neticesinde, takibin durduğunu ve itirazın kötü niyetli olduğunu, yapılan takibin iptali ile devamına, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B. TARAF TEŞKİLİ: 2.Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir (H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz; İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261) 3.Bu açıklamalar ışığında, mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır. C.CEVAP: 4.Davalı vekili mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; kurumun kendi yapmış olduğu teknik hataların tamamını kendilerine yıkmaya çalıştıklarını, 2002 yılından bu yana çalışılmayan bir müessesede bu kadar miktar elektrik borcu olmasının mümkün olamayacağını belirterek, ... ve SGK'ya müzekkere yazılarak mevcut ödenemde şirketin faal olup olmadığınnı tespit edilmesini arz ve talep etmiştir. D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ: 5.Dava, itirazın iptali talebinden ibarettir. 6.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/19-2415 esas, 2015/2335 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere; İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir alacak (eda) davasıdır. Takip alacaklısı tarafından (süresi içinde) ödeme emrine itiraz etmiş olan borçluya karşı açılır; yani davacı alacaklı, davalı ise takip borçlusudur. Davacı alacaklı bu davada, borçlunun itiraz etmiş olduğu alacağın mevcut olduğunu bildirerek, borçlunun itirazının iptaline karar verilmesini (ve istiyorsa, borçlunun icra inkar tazminatına mahkûm edilmesini) talep eder (KURU, Baki: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Türkmen Kitabevi, İstanbul, Kasım 2004, s. 220-221). Bu davada, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, alacaklı alacağını ispatla yükümlüdür. Genel hükümler dairesinde her türlü delille ispat edilecek alacak ta yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 2006/19-260 esas, 2006/251 karar) 7.Bu genel açıklamalardan sonra dosyaya dönüldüğünde; dava, öncelikle, mahkememizin .../... E, .../... K sayılı dosyasında görülmüş olup, yargılama sonunda özetle; davanın kabulüne, Antalya ... İcra Müd'nün .../... esas sayılı takip dosyasında borçlu da valının itirazının ... TL asıl alacak, ... TL gecikme zammı, ... TL KDV olmak üzere toplam ... TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına karar verilmiştir. 8.Mahkememiz kararı aleyhine davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi ... HD'nin .../... E, .../... K sayılı ilamı ile özetle; " Bilirkişi raporunda " ters bağlantı olayının 2004 yılında gerçekleştiği ve bu nedenle reaktif enerji bedellerinin iptal edildiği, " yönünde görüş bildirilmiş, davalı taraf ise 2002 yılından bu yana aboneliğe ait yerin fiilen kullanılmadığını savunmuştur. Bu durumda konuda uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak ve aboneliğe ilişkin elektrik sayacı üzerinde inceleme yapılarak elektrik sayacında iddia edildiği şekilde bir arıza veya ters bağlantı söz konusu olup olmadığı değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, dosya üzerinde alınan bilirkişi raporuna göre eksik inceleme sonucu hüküm tesisi yerinde değildir. " şeklindeki gerekçe ile ortadan kaldırılmış ve dosya iş bu esası almıştır. 9.Mahkememizce bilirkişiden ek rapor aldırılmış ve ... tarihli raporda özetle; kök rapordaki tespitlerin teyit edildiği belirtilmiştir. 10.Dosya yetkili ve görevli olarak ele alındığında, istinaf dairesince kök raporun yetersiz bulunduğu, mahkememizce keşif yapılarak tekrar aynı bilirkişiden rapor alınmış, kök rapordaki tespitlerin yerinde olduğu belirtilmiştir. Bir nevi ek rapor mahiyetindeki rapor kabule göre hükme ve denetime elverişli değildir. Bu nedenle, mahkememizce tekrar mahallinde keşif yapılarak, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. 11.Yapılan keşif sonucu bilirkişi Elektrik-Elektronik mühendisi ... tarafından hazırlanan ön raporda bazı eksiklikler belirtilmiş ve mahkememizce bu konuda yazışmalar yapılmıştır. 12. ... tarihli bilirkişi raporunda özetle; Antalya İl Sanayi ve Teknoloji Müdürlüğü'nün ... tarihli yazısında ... numaralı elektrik aboneliğine ait ... seri numaralı ... marka ... elektrik sayacının hafızasının incelenmesinin yapıldığı, sayacın hafızası arızalı olduğunun tespit edildiği belirtildiği, sayacın hafızasının arızalı olmasının anlamının, hafızadaki verilerin silinmiş/hasarlanmış olması olduğunu, sayacın hafızasında delil olarak kullanılabilecek sağlam veri olmadığını, diğer bilgi ve belgeler üzerinden yapılan incelemede; davalıya ait iş yerinde ... numaralı aboneliğe ait kurulu gücün 61,62 kW olduğu, bir elektrik devresinin, kurulu gücün üzerinde güç çekemeyeceği, yıllara göre dönemlik elektrik tüketimleri için tablo hazırlandığını, buradan anlaşılacağı üzere 2013 dönemi hariç diğer yıllık dönemlerde elektrik tüketiminin düşük olduğu, 2013 döneminde diğer dönemlerin çok çok üzerinde bir tüketimin göze çarptığı, 2013 yılını mercek altına alarak ...'nin ... tarih ... sayılı yazısı ekindeki bilgiler incelemeye devam edildiğinde, 2013 yılına tahakkuk ettirilen elektrik faturaları için ... tarafından 2 kere sayaç endeks okuması yapıldığının anlaşıldığı, yapılan incelemede görüldüğü üzere 24 günlük elektrik tüketiminin, iş yerinin 7 yıl boyunca gerçekleştirdiği elektrik tüketiminden kat kat fazla gözüktüğünü, bu sonucun anormal olduğunu, bu iş yerinin kurulu gücü 61,62 kW iken, kurulu gücün üzerine çıkarak 24 gün boyunca saatte ortalama 64,4 kWh elektrik tüketimi yapabilmesinin mümkün olmadığını, buradan elektrik sayacının ...-... döneminde ölçme devresinin hatalı çalıştığı, hatalı ölçüm yaptığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıktığını, dosya kapsamındaki evraklardan ve tarafların ifadelerinden, söz konusu elektrik sayacı üzerinde daha sonraki dönemde bir ayar yapılmadığının anlaşıldığını, bu durumda sonraki dönem olan ...-... döneminde de elektrik sayacının hatalı ölçüm yapmasının kaçınılmaz olduğu, dolayısıyla icra takibine konu olan elektrik tüketimine esas .../... dönem elektrik faturası ve .../... dönem elektrik faturasının hatalı ölçüm yapan elektrik sayacı verilerine göre oluşturulduğunu, .../... dönem faturasının ise tüketime esas olmadığını, enerji açma kesme bedeli olduğunu, .../... döneminde tahakkuk ettirilen elektrik faturasının ödenmemesi neticesinde iş yerinin enerjisinin kesilmesi sonrasında açılması sonucu oluştuğunun anlaşıldığı, yönetmelik gereği varsa müşterinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak hesaplama yapmak gerektiği; sonuç olarak; bu açıklamalar ışığında; ... numaralı aboneliğe ait kurulu gücün 61,62 kW iken, kurulu gücün üzerine çıkarak 24 gün boyunca saatte ortalama 64,4 kWh elektrik tüketimi yapabilmesinin mümkün olmadığı, elektrik sayacının hatalı ölçüm yaptığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortada olduğu, daha önce aldırılan bilirkişi raporlarında iş yeri tüketimlerinin detaylı olarak incelenmediği, iş yeri kurulu gücü dikkate alınarak hesaplama yapılmadığı için, .../... dönem faturasında yer alan 37.100 kWh lık aktif tüketim teknik olarak gerçekleşmesinin mümkün olmadığının fark edilmediği, hatalı ölçüm yapan elektrik sayacından dolayı düzenlenmiş olan .../..., .../..., .../... dönem elektrik faturaları için davacı şirket tarafından başlatılan icra takibinin yerinde olmadığı, olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeli'nin ilgili maddesinde sayacın doğru tüketim kaydetmemesi durumunda izlenecek yolun açıklandığı, yapılan hesaplama gereği toplam ... TL olduğu belirtilmiştir. 13.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, itiraz/beyan dilekçeleri alınmıştır. 14.Bilirkişi raporunu hakim denetlemelidir. Öğretide Akyol, bilirkişi raporunun denetimi sadece hâkime ait bir görev değil; aynı zamanda taraflara ait bir haktır demektedir(AKYOL, Şener :Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik Ve Sorunları, Yargıtay 125.Yıl Dönümü, s. 72 naklen). Hâkimin bilirkişinin uzmanlığı nedeniyle taşıdığı egemenliği kıracak araçları olduğu, bir yanlışın mutlaka geri döneceği ve özellikle böyle bir yanlışın müeyyidelendirileceği konularında bilirkişi inandırılmalı; böyle bir bilinç oluşturulmalıdır.“Hâkim kesinlikle ve mutlak olarak usulün egemeni olmalı; dosyaya, kendi sorumluluğunda girecek olan tanık beyanı gibi bilirkişi raporu gibi hususların adaleti saptıracak biçimlerde tezahürünü önleyecek tedbirleri almalı ve bu egemenliğini davanın sonuna kadar sürdürmelidir.” (Akyol s. 64-65 naklen). 15.Bu hususlar doğrultusunda, Elektrik-Elektronik mühendisi ... bilirkişi raporunun, hükme ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Bilirkişi raporunda diğer bilirkişi raporlarından ayrılma sebebi de açıklanmış ve hukuken yerinde bulunmuştur. 16.Tüm dosya kapsamı, Elektrik-Elektronik mühendisi ... tarafından hazırlanan rapor göz önüne alınarak; ... numaralı aboneliğe ait kurulu gücün 61,62 kW iken, kurulu gücün üzerine çıkarak 24 gün boyunca saatte ortalama 64,4 kWh elektrik tüketimi yapabilmesinin mümkün olmadığı, elektrik sayacının hatalı ölçüm yaptığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortada olduğu, daha önce aldırılan bilirkişi raporlarında iş yeri tüketimlerinin detaylı olarak incelenmediği, iş yeri kurulu gücü dikkate alınarak hesaplama yapılmadığı için, .../... dönem faturasında yer alan 37.100 kWh lık aktif tüketim teknik olarak gerçekleşmesinin mümkün olmadığının fark edilmediği, hatalı ölçüm yapan elektrik sayacından dolayı düzenlenmiş olan .../..., .../..., .../... dönem elektrik faturaları için davacı şirket tarafından başlatılan icra takibinin yerinde olmadığı, olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeli'nin ilgili maddesinde sayacın doğru tüketim kaydetmemesi durumunda izlenecek yolun açıklandığı, yapılan hesaplama gereği toplam ... TL olduğu, yönetmelik ve raporda da belirtildiği üzere gecikme zammından sorumlu olmadığı anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 17.Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebine gelince; 18.Alacaklının icra dairesine yapacağı takip talebi ile başlayan, takibin durması için borçlunun itirazının yeterli olduğu ve cebri icraya devam edilebilmesi için alacaklının harekete geçmesinin gerekli olduğu ilamsız icra usulunde; gerek alacaklının haksız ve kötüniyetli takipte ve gerekse borçlunun haksız itirazda bulunmasını önlemek amacıyla icra tazminatına hükmolunması esası kabul edilmiştir. Öğretide, hakim görüşe göre (POSTACIOĞLU, İlhan, İcra Hukuku Esasları, İstanbul, 1982, s. 184 vd., KURU, Baki, İcra ve İflas Hukuku, C. I, 3. Bası, İstanbul 1988, s. 304 vd., UYAR, Talih, İcra Hukukunda İtiraz, s. 215 vd.) itirazın haksız olup olmadığı, takip konusu yapılan ve borçlunun itiraz ettiği alacağın likit olup olmadığına göre belirlenmelidir. Alacak likit ise borçlu itirazında haksızdır, alacak likit değilse borçlu itirazında haklıdır. Öğreti, likit alacağı, miktarı belirli veya belirlenebilir olan ve bunun için tarafların anlaşmalarına veya böyle bir anlaşma olmazsa mahkeme kararına gerek olmayan alacak olarak tanımlamışlardır. Buna göre; borçlu alacağın gerçek miktarını tayin için bütün unsurları bildiği veya bilmesi gerektiği halde ödeme emrine itiraz ederse itirazında haksızdır; şayet diğer şartlarda gerçekleşmiş ise yargılama sonunda icra tazminatı ödemeye mahkum edilir. Alacağın gerçek miktarını tayin için tarafların anlaşmasına veya mahkeme kararına ihtiyaç varsa itiraz haklıdır ve borçlu itirazın iptali davasını kaybetse bile icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilemez. İcra inkar tazminatının şartları şunlardır: a)Geçerli ilamsız icra takibi yapılmış olmalı, b)Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olmalı, c)Süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olmalı, d)Talep olmalı, e)Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmelidir. 19.Dosyaya baktığımızda; istinaf ilamı öncesi verilen kararda inkar tazminatına da hükmedilmiştir ve karar davalı tarafça istinaf edilmiştir. Dosyadan anlaşılacağı üzere, tekrar keşif yapılmış, tekrar bilirkişi raporu aldırılmış, yazışmalar yapılmıştır. Kabule göre, alacak likit değildir. Yargılama konusu, iddia edilen alacak, miktarı belirli veya belirlenebilir olan ve bunun için tarafların anlaşmalarına veya böyle bir anlaşma olmazsa mahkeme kararına gerek olmayan alacak değildir. Yukarıda belirtilen kanuni şartlar tam olarak mevcut değildir. Bu nedenle, inkar tazminatı talebi yerinde bulunmamıştır. HÜKÜM/Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE; davalının, Antalya ... İcra müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile; takibin ... TL asıl alacak tutarı üzerinden DEVAMINA, 2-Davacının inkar tazminatı talebinin reddine, 3-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan ... TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, 4-Hükmün niteliği ve tarihi dikkate alınarak alınması gerekli ... TL harcın, davacı tarafça başlangıçta yatırılan ... TL peşin harç ve Harçlar Kanun m. 29/3 gereği dava açılırken mahsup edildiği anlaşılan (dava dilekçesi arkası) ... TL harç toplamı ... TL'den mahsubu ile hazineye gelir kaydına, arta kalan harç miktarının karar kesinleştiğinde istek halinde davacıya iadesine, 5-Davacı tarafça yatırılan ve mahsup edilen ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Harçlar Kanunu’nun 8. maddesindeki, “Bir hükmün bozulmasını müteakip verilecek hükümlerden yeni bir hüküm gibi karar ve ilam harcı alınır ve bozulan hükümden evvel alınmış olan karar ve ilam harcı, müteakip hükme ait harçtan mahsup olunur.” düzenlemesi, bu düzenlemenin usule ilişkin olması, usulde kıyasın mümkün olması, istinaf kanun yolunda da uygulanabilecek olması göz önüne alınarak; ortadan kaldırma konusu yapılan ilk karar nedeniyle davalı tarafından harç yatırılmış ise (harç tahsil müzekkeresi yazılmıştır) bu karar ve ilam harcı miktarının iadesine, 7-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı ... TL'nin haklılık durumu gereği; ... TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, arta kalan masrafın davacı üzerinde bırakılmasına, 8-Davacı tarafça toplamda ... TL keşif harcı yatırıldığı anlaşılmakla; keşif giderinin "harç" kaleminde yer alması, "harçların bölünmezliği" ilkesi dikkate alınarak, ... TL keşif harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-Davalı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı ... TL'nin haklılık durumu gereği; ... TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, arta kalan masrafın davalı üzerinde bırakılmasına, 10-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; ... TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 11-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, (dava itirazın iptali davası olup, tazminat davası olarak kabul edilmeyeceğinden AAÜT m. 13/3-4 hükümlerinin uygulanmasına kabule göre yer yoktur) 12-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine, karardan sonra tebligat ve benzeri masraflar için gider avansının kullanılması davacı tarafından istenirse tebligat ve benzeri için yapılacak masraflar düşüldükten sonra arta kalan miktarının UYAP üzerinden kontrolü sağlanarak karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, Dair, davacı vekili ... ve davalı vekili ...'in yüzüne karşı davalı yönünden kesin, davacı yönünden kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.21/04/2021

Katip ... ¸e-imzalıdır

Hakim ... ¸e-imzalıdır