İlk Derece Mahkemesi 2017/901 E. 2018/636 K.

T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2017/901 Esas - 2018/636 T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017/901 Esas KARAR NO : 2018/636

HAKİM : ... KATİP : ...

DAVACI : ... VEKİLİ : ... DAVALI : ... VEKİLİ : ... DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 20/11/2017 KARAR TARİHİ : 27/09/2018 KARARIN YAZ. TARİH : 05/10/2018 Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonucunda: GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İddia ve savunmaların özeti; Davacı vekili 20/11/2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; Samsun 9 İcra Müdürlüğünün 2017/126343 esas sayılı dosyası ile icra takibi açıldığını, ancak davalının itirazda bulunarak 06/10/2017 tarihinde takibi durdurduğunu, davacının icra dosyasını ...'den 29/09/2017 tarihinde ... Noterliğinin ... yevmiye nolu alacağın devri işlemleri ile temlik aldığını, davacının dava dışı Samsun 9 İcra Müdürlüğünün 2017/112045 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, iş bu icra takibinin konusu Samsun 9 İcra Müdürlüğünün 2016/174815 esas sayılı dosyasında davacı müvekkili tarafından davalı adına yatırılan harcın davacı adına yatırılması, sonrası davalı tarafından dava dışı ... adına icra dosyasının kapatılmasının talep edildiği, söz konusu talebinin Samsun 2 İcra Hukuk Mahkemesinin 2016/644 Esas -646 karar sayılı kararı uyarınca dava dışı ... adına tahsil edildiğini, dava dışı ...'in azlettiği vekili Avukat ...'e Smsun 9 İcra Müdürlüğünün 2017/126343 Esas sayılı dosyası ile söz konusu bedelin tarafına teslim edilmemesinden bahisle icra takibi başlattığını, davalının iş bu takibe itiraz ettiğini, söz konusu alacağın müvekkili şirkete ait olduğunu belirterek, davanın kabulüne, borçlunun borca itirazının iptaline, takibin devamına, haksız itiraz eden borçlu aleyhine alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili 18/01/2018 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; Samsun 9 İcra Müdürlüğünün 2017/126343 Esas sayılı dosyasıyla müvekkili aleyhine haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi başlatıldığını, iş bu davanın görevli mahkemede açılmadığını, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, davacı şirketin her biri 25.000,00TL meblağlı çekleri müvekkiline teslim ettiğini, akabinde Samsun 9 icra Müdürlüğünün 2016/174815 Esas sayılı dosyasından gerekli harçlar yatırılarak kapatıldığını, ayrıca Samsun Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/1192 D.iş sayılı dosyasına yatırılan teminatın müvekkili tarafından çekildiğini, bu süreçte müvekkilinin ...'i aradığını ve vekalet ücreti alacağını teminattan alacağını beyan ettiğini, ...'in Samsun 9 İcra Müdürlüğünün 2016/174815 Esas sayılı takip dosyasına ilişkin olarak müvekkilinden hiçbir hak ve alacağının olmadığına dair 26/10/2016 tarihinde imzalamış olduğu ibraname ile müvekkilini ibra ettiğini, müvekkilinin ne 2017/126343 Esas sayılı dosyasını temlik eden ...'e ne de temlik alan davacı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığından haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, davanın reddine, Samsun 9 İcra müdürlüğünün 2017/126343 Esas sayılı icra takibinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; dava dışı ... ile müvekkili şirket arasında anlaşma yapılmadığını, davalının avukatlık teammüllerine aykırı davrandığını, davalının beyanlarının hem davacı şirket hem de temlik veren ... için kabulü mümkün olmadığı gibi hayatın ve avukatlık meslek etik kurallarına aykırı olduğunu belirterek, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili 2. Cevap dilekçesinde özetle; görev itirazının tekrar ederek, davanın reddini talep etmiştir. Toplanan deliller, dellilerin tartışılması ve değerlendirilmesi: Samsun Ticaret Sicil Müdürlüğüne, Ticaret ve Sanayi Odası ve Esnaf ve Sanatkalar Odasından gelen yazı cevaplarından davalının kaydına rastlanmadığı, 19 Mayıs Vergi Dairesinden gelen yazı cevabında Davalının V.U.K'na göre Serbest Meslek erbabı olduğu ve halen faaliyetine devam ettiği bildirilmiştir. Samsun 9 İcra Müdürlüğünün 2017/126343 Esas sayılı dosyası aslı celb edilmiştir. Dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. Tüm dosya kapsamına göre dava dışı ... tarafından davalı aleyhine Samsun 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/126343 sayılı dosyası üzerinden harç iadesi alacağına dayalı genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 11.10.2017 tarihinde tebliğ edildiği, 6.10.2017 tarihinde borcun tamamına itiraz edildiği ve takibin durdurulmasına karar verildiği, itiraz tarihinden evvel icra dosyasına alacağın eldeki davanın davacısı ... tarafından temlik alındığına dair noter sözleşmesi sunulduğu ve dosyada itirazın alacaklıya tebliğ edildiğine dair bilgi veya belge bulunmadığı anlaşılmakla davacı tarafından itirazın iptaline karar verilmesi için süresi içerisinde bu dava açılmıştır. Davalının görev itirazı ve davanın öncelikle dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi talebi karşısında öncelikle Mahkememizin görevli olup olmadığı noktasında değerlendirme yapmak gerekmiştir. Takip talebindeki alacak talebi Samsun 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/174815 sayılı dosyasından iade alınan harç talebi olmakla, icra dosyasındaki evraklardan ve tarafların dilekçelerindeki beyanlarından davalının ... Barosuna kayıtlı avukat olduğu anlaşılmaktadır. Davalının tacir olup olmadığı yönünden yapılan araştırmada Samsun Ticaret Sicili Müdürlüğünde, Samsun Esnaf ve Sanatkarlar Odasında ve Ticaret ve Sanayi Odasında ...'ün sahibi olduğu firma veya ortağı olduğu şirket kaydığına rastlanmadığı, Samsun 19 Mayıs Vergi Dairesi Müdürlüğünün cevabi yazısında ise davalı ...'ün V.U.K'a göre Serbest Meslek erbabı olduğu ve halen faal durumda olduğu bildirilmiştir. Öncelikle ticari iş ve ticari dava kavramları üzerinde durulmasında fayda vardır: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar (Gönen ERİŞ, Gerekçeli- Açıklamalı- İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İlgili Tebliğler, Seçkin Yayınevi, C. 1, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 323). Ticari davalar ise aynı Kanunun 4/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez. Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK’nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m. 99), İcra İflas Kanunu (m. 154), Finansal Kiralama Kanunu (m. 31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m. 22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK’nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK’nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK’da yeterli görülmüştür. Davacı Limited şirket olup tacir olduğu sabittir.. (TTK 16) Gerçek kişi olan davalının ise tacir mi esnaf mı olduğunun incelenmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.(TTK 12/1) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.(TTK 12/2 Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. (TTK12/3) Yine İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. (TTK 15) Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir; ayrıca kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür. (TTK 18) Somut davanın TTK'nın 4 ve 5. Maddesine göre mutlak ticari dava olmadığı ve avukat olan davalının tacir sıfatını haiz olmaması sebebiyle nispi ticari dava niteliğinde de olmadığı, davanın taraflar arasındaki vekalet ilişkisinden doğduğu anlaşılmakla yargılama yetkisinin Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu kanaatiyle HMK'nın 114. Maddesi gereğince davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere 1-Davanın Görev dava şartı yokluğundan usulden REDDİNE, 2-HMK 20. madde gereği karar kesinleştiğinde ve iki haftalık yasal sürede talep halinde dosyanın görevli Samsun Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, aksi takdirde davanın açılmamış sayılacağının ihtarına, (İhtarat Yapıldı) 3-HMK'nın 331/2 maddesi de gözetilerek harç ve yargılama giderlerinin iki haftalık başvuru süresi içerisinde talep olması halinde görevli mahkemede gözetilmesine, bu süre içerisinde başvuru olmaması halinde ise, HMK 20/(1) son cümlesine göre daha sonra talep halinde gerektiğinde mahkememizce karar verilmesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı mahkememiz gerekçeli kararının taraflara tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 27/09/2018

Katip ...

Hakim ...

Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır.