Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/955 E. 2023/581 K.

T.C. GAZİANTEP 2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : ... KARAR NO : ... HAKİM : ... KATİP : ... DAVACI : ... VEKİLİ : ... DAVALI : ... DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 20/01/2022 KARAR TARİHİ : 25/10/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH :24/11/2023 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davalı borçlu aleyhine ... İcra Dairesinin ... nolu dosyası ile icra takibi başlatıldığı, borçlu ödeme emrine 28.11.2017 itiraz ettiği, itirazında, abonelik kaydı yeri sattığını, bu nedenle borca ve ferilerine itirazda bulunduğunu, abonelik kaydı üzerine olup haksız itirazda bulunarak takibin durdurulmasına sebebiyet verdiğini, arabuluculuk başvurusu yapılmış anlaşma sağlanamadığını, borcun kaynağı ... nolu sözleşme hesap numaralı abonelikten kaynaklı enerji tüketim bedeli olduğunu, bu nedenlerle; itirazın iptali ile takibin devamına alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA: Davalı tarafa usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip zaptı tebliğ edilmiş olup davalı taraf süresi içerisinde davaya cevap vermemiştir. Cevap dilekçesi verilmemesi nedeniyle HMK 128 delaletiyle davacının ileri sürdüğü bütün vakıalar davalı tarafından inkar edilmiş sayılmıştır. Mahkememiz ... Esas sayılı dosyamızda yapılan yargılamada; "Davanın TK'unda sayılan mutlak ticari davalardan olmadığı, avale, vedia ve fikri haklara ilişkin olmadığı anlaşıldığında nispi ticari dava olup olmadığı hususunu değerlendirmek için davalının tacir olup olmadığına veya esnaf sınırını aşan kriterleri karşılayıp karşılayamadığı hususuna ilişkin araştırma yapılmıştır. Bunun neticesinde; Mahkememizce Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkereye 02/02/2022 tarihinde cevap verildiği, davacının mükellefiyetinin bulunmadığını, yönetici ve ortaklar şirketlerin ise anılan dönemde mükellefiyetinin olmadığı mahkememize bildirilmiştir.. Mahkememizce Ticaret Odası'na yazılan müzekkereye 31/01/2021 tarihinde cevap verildiği, davacının ticaret sicilde kaydına şirket ortağı olarak kaydına rastlanıldığının bildirildiği anlaşılmıştır. Vergi Dairesi'nden gelen cevapta ise anılan şirketine uyuşmazlığın meydana geldiği dönemde mükellefiyetinin olmadığı bildirilmiştir. Bu nedenlerle davanın TK'unda sayılan nispi ticari dava kapsamında da olmadığı değerlendirilerek, belirtilen nedenlerle mahkememize görevli olmadığı eldeki davaya bakma görevinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu değerlendirilmiştir. Aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda da somut olayda uyuşmazlığın asliye hukuk mahkemelerinin görev alanına girdiğine kanaat getirilmiş ve mahkememizin görevsizliğine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." demiştir. Akabinde dosya görevsizlik nedeniyle Gaziantep 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmiş olmakla yapılan yargılamada görev uyuşmazlığının giderilmesi ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 21.Maddesi gereğince yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın istinaf ilgili Hukuk Dairesi Başkanlığı'na gönderilmesi kararı verilmiştir. Akabinde 03/06/2022 tarih, 2022/184 Esas, 2022/245 Karar sayılı kararının İstinaf edilmesi üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4.Hukuk Dairesinin 20/10/2022 tarih, 2022/1755 Esas, 2022/1696 Karar sayılı ilamı ile kararımız kaldırmakla mahkememiz ... Esasına kaydedilmiştir. DELİLLER: 1-Tarafların iddia ve savunmaları, 2-Celp edilen kurum cevabi yazıları, 3-Bilirkişi raporları, 4-İlgili yasal mevzuat ve yargısal kararlar, HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE : Dava Nevi İtibari İle Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali İstemine İlişkindir. Uyuşmazlığa uygulanacak normlar bakımından yapılan tespitler; Davaya konu kaçak elektrik tutanağının tutulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 30/05/2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'' nin Kaçak Elektrik Tüketim Halleri Başlıklı 42'nci maddesi hükmüne göre; "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.'' denilmiştir. Mezkur yönetmeliğin 43'üncü maddesi "Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci; 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir." şeklindedir. Yönetmeliğin 44, 45 ve 46'ncı maddeleri ise kaçak elektrik kullanımında hesaplamanın nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Alınan bilirkişi raporu özetle; Mahkememizin ara kararı uyarınca rapor hazırlanmak üzere dosya kül halinde Elektrik Mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 11/01/2023 tarihli raporda özetle; Dava dilekçesinde 08/2008, 09/2008, 11/2008, 12/2008, 01/2009, 02/2009, 03/2009, 08/2012 ve 10/2013 dönemlerine ait davaya konu 9 adet faturanın tahakkuk ettirildiğini 9 adet fatura için toplam asıl alacak bedeli yukarıda hesaplandığı üzere 1.589,25 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir. Anılan faturalara ilişkin toplam alacağın vergiler ve gecikme faizi dahil 3.653,55 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir. Mahkememizin ara kararı uyarınca kullanımın kaçak kullanım olup olmadığı ve kaçak kullanım ise gecikme faizi yerine avans faizi ile rapor hazırlanmak üzere dosya kül halinde Elektrik Mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 17/07/2023 tarihli ek raporda özetle; Dava dilekçesinde 08/2008, 09/2008, 11/2008, 12/2008, 01/2009, 02/2009, 03/2009, 08/2012 ve 10/2013 dönemlerine ait davaya konu 9 adet faturanın tahakkuk ettirildiği belirtilmiştir. Davalı ve davacı taraflar arasında abonelik sözleşmesi yer aldığından gecikme faizi ile borç ve faizin toplamı olan alacak bedeli 3.789,34 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir. Denetime elverişli ve ayrıntılı olarak düzenlenmiş bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. İcra inkar tazminatı bakımından yapılan değerlendirme; Davacı taraf dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur. Bakıldığı zaman alacağın kaynağı fatura olup bu haliyle alacak likit niteliktedir. Öte yandan davalı da itirazında haksızdır. Bu haliyle de 2004 sayılı İİK Bununla birlikte kaçak elektrik nedeniyle doğacak borcun hesaplanması sonucu bulunan asıl alacağın likit olduğuna kanaat getirilmiş ve icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir. Neticeten Tüm dosya kapsamı denetime elverişli şekilde aldırılmış bilirkişi raporu, taraf beyanları hep birlikte incelendiğinde davasının kabulüne karar vermek gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Ayrıntıları gerekçeli kararda açıklanacağı üzere; 1-Davanın KABULÜ ile, ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takibine vaki itirazın İPTALİ ile takibin aynen DEVAMINA, 2-Alacağın tespitinin yargılama gerektirmesi nedeniyle likit olmadığı anlaşıldığından davacının icra inkar tazminat talebinin REDDİNE, 3-Yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen ‭3.653,55‬ TL üzerinden alınması gereken 249,57 TL ilam harcından davacı tarafça yatırılan 80,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye ‭168,87 TL harcın davalılardan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen 1.227,20 TL davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca hesaplanan 3.653,55 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 7-Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk dava şartı nedeniyle hazineden karşılanmış olan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 02/06/2018 Tarihli ve 30439 Sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/4 hükmü uyarınca davalı sigorta şirketinden alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, dava değeri miktar itibariyle KESİN olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunanlara okunmak suretiyle tefhim edildi. 25/10/2023 Katip... ¸e-imzalı Hakim ... ¸e-imzalı