Danıştay 2023/445 E. 2023/3021 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2023/445 Karar No : 2023/3021 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av.... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/11/2022 tarih ve E:2016/1511, K:2022/4243 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: 22/08/2015 tarih ve 29453 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 01/01/2016 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin "Dağıtım Tarifesi" başlıklı 9/2. maddesinde yer alan "teknik ve teknik olmayan kayıp enerji tedarik maliyetleri" ibaresinin; 19/12/2015 tarih ve 29567 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Dağıtım Sistemi Gelirlerinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ'in 5/1. maddesinde yer alan "kayıp enerji tedarik maliyetleri" ibaresinin, 5/3. maddesinde yer alan "Dağıtım gelir tavanı istem işletim gelir tavanı ile kayıp enerji gelir tavanı unsurlarından oluşur" ibaresinin, 25/1-h maddesinde yer alan "Kaçak elektrik enerjisi kullanım geliri" ibaresinin; Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararı ile kabul edilen Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10.maddesinin 2.fıkrasının (a) bendinin; 31/12/2015 tarih ve 29579 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6051 sayılı Kurul kararının ve 31/03/2016 tarih ve 29670 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6192-2 sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti:Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/11/2022 tarih ve E:2016/1511, K:2022/4243 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule yönelik itirazları geçerli görülmemiş, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine ve (şş) bendine, 9. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına, 17. maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendine, Geçici 19. maddesine, davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan 3093 sayılı Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Gelirleri Kanunu'nun 4. maddesinin (c) bendine yer verdikten sonra, Dava Konusu İşlemlerin İncelenmesi Bakımından; Dağıtım Tarifeleri ile Teknik ve Teknik Olmayan Kayıp Dağıtım şirketlerinin dağıtım faaliyeti çerçevesinde yürüttüğü hizmetlere ilişkin fiyat, hüküm ve şartları içeren düzenlemelerin tarifeler yoluyla belirlendiği; tarifelerle, doğal tekel niteliğindeki dağıtım şirketlerinin aşırı kâr elde ederek piyasa konumlarını kötüye kullanmalarına karşı tüketicilerin korunması sağlanırken, kamu hizmetinin kesintisiz sürdürülmesi için gerekli bakımların ve yeni yatırımların yapılması ile dağıtım şirketlerinin mâkul bir gelir elde etmesinin sağlandığı, Dağıtım tarifelerinin, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerdiği; kurulca belirlenen hedef oranlarını geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetlerin de dağıtım tarifelerinde yer aldığı ve tüketicilere yansıtıldığı; dağıtım şirketlerinin tarifelerine esas alınacak teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarının ise, bu kayıpları düşürmeyi teşvik edecek şekilde yine Kurul tarafından belirlendiği, Teknik ve teknik olmayan kaybın, temelde birbirinden ayrıştırılması zor olan elektrik sistemlerinde sistem elemanlarının iç tüketimlerinden kaynaklanan teknik kayıplar ile kaçak kullanımlar olmak üzere iki bileşenden oluştuğu; teknik kayıpların, trafo kayıpları, hat kayıpları ve sayaç kayıplarından kaynaklandığı; kaçak olarak nitelendirilen teknik olmayan kayıpların ise; ahlâki, ekonomik, sosyolojik ve psikolojik nedenleri bulunduğu, Bu kayıplardan doğan maliyetin perakende satış tarifesinin bir unsuruyken, teknik ve teknik olmayan kaybın düşürülmesine ilişkin yükümlülüklerin dağıtım şirketlerinin sorumluluğunda olduğu ancak, piyasa yapısı içerisinde serbet tüketici limitinin düşmesine bağlı olarak, serbest tüketici hakkını kullanan tüketicilerin perakende satış tarifesinden çıkmaları ve toptan satış piyasasından elektrik alma imkânına kavuşmaları doğrultusunda sayaçları incelenerek belli bir metodoloji uyarınca belirlenmiş teknik kayıp oranında bir kayıp miktarının tedarikçi firmaya yansıtıldığı; dolayısıyla serbest tüketicilere satış yapan tedarik şirketlerinin kaçak kullanımdan doğan maliyetlerden etkilenmediği, Söz konusu uygulamaların serbest tüketicilere satış yapan şirketlere sağladığı bu avantaj sonucunda, elde ettikleri fiyat avantajını serbest tüketicilere yansıtmalarının serbest tüketici hakkını kullanan tüketici sayısının artmasına neden olduğu ve bunun sonucu olarak da perakende satış tarifesinden elektrik alan serbest olmayan tüketiciler üzerindeki yükün giderek artmaya devam ettiği; bu koşullar altında yapılan dağıtım şirketlerinin özelleştirme ihalelerinde, şirketler tarafından dağıtım bölgelerindeki kaçak miktarlarının da teklif edilen fiyata yansıtıldığının anlaşıldığı, Bu nedenle, teknik ve teknik olmayan kaybı düşürmek için yapılacak yatırımların, kaçak kullanımla mücadele için yapılması düşünülen işletme ve yatırım harcamaları ile birlikte dikkate alınması gerektiği; nitekim, kanun koyucunun da 6446 sayılı Kanun'un 17. maddesinde teknik ve teknik olmayan kayıp maliyetini dağıtım tarifesinin bir unsuru olarak öngördüğü, Dağıtım Bedeli 6446 sayılı Kanunun dağıtım şirketlerini, dağıtım tesislerini yenilemek, kapasite ikame ve artırım yatırımlarını yapmakla yükümlü kıldığı; özelleştirme sonrası elektrik dağıtım tesislerinin iyileştirilmesi, güçlendirilmesi ve genişletilmesi için yapılan yatırımların mülkiyetinin kamuya ait olduğunu belirttiği; özelleştirilen elektrik dağıtım tesis ve varlıklarına ilişkin her türlü işletme ile yatırım planlaması ve uygulamasında onay ve değişiklik yetkisini Kurula verdiği, Görüldüğü üzere, dağıtım tesisinin varlığının, dağıtım faaliyetinin yürütülebilmesi için zorunlu olduğu; kamu hizmeti niteliğindeki bu faaliyetin yerine getirilebilmesi için oluşan maliyetin, dağıtım bedeli olarak kullanıcılara yansıtıldığı; kanunun, dağıtım faaliyeti için onaylanan gelir tavanları ile öngörülen dağıtıma esas enerji ve abone grubu oransallıkları ile elde edilen dağıtım bedelinin yansıtılmasında herhangi bir istisnaî kurala yer vermediği, dağıtım sistemi kullanıcılarının tamamını yükümlü kıldığı zira, dağıtım tesisinin, iletim tesislerinin ve dağıtım gerilim seviyesinden bağlı üretim ve tüketim tesislerine ait şalt sahalarının bittiği noktadan sonraki nihayet direğinden, alçak gerilim seviyesinden bağlı tüketicilerin yapı bina giriş noktalarına kadar, bina giriş ve sayaç arası hariç, elektrik dağıtımı için teçhiz edilmiş tesis ve teçhizat ile dağıtım şirketince teçhiz edilen ya da devralınan sayaçları ifade ettiği, Öte yandan, davacı tarafından, kayıp-kaçak bedelinin daha önce perakende elektrik satış tarifesinin bir unsuru olarak işlem gördüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 05/01/2016 tarih ve E:2015/3402, K:2016/1 sayılı bozma kararında, kayıp-kaçak bedelinin perakende elektrik satış hizmeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir bedel olduğunun ve TRT payına konu olacak ve olmayacak unsurların 3093 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (c) bendinde gösterildiğinin ve bu özel düzenleme karşısında TRT payı matrahı dışında kalacak tarife kalemlerinin yeniden belirlenmesinin ancak bu Kanunda yapılacak değişiklikle mümkün olacağının vurgulandığı, bu karara rağmen davalı idarece TRT payı matrahına ilişkin yeni bir düzenleme getirilerek kayıp-kaçak bedelinin TRT payı matrahına dâhil olmayan dağıtım bedeli içerisine gizlendiği ve bu bedelin ismen ortadan kaldırıldığı, bu şekilde 3093 sayılı Kanun'un ve yargı kararının by-pass edildiği, kayıp-kaçak bedelinin ikincil nitelikteki düzenlemelerle TRT payı matrahı dışına çıkartılamayacağının ileri sürüldüğü, Kayıp enerjiye ilişkin bedelleri TRT payı dışında bırakan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin Dairelerinin 24/02/2015 tarih ve E:2011/665, K:2015/722 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 05/01/2016 tarih ve E:2015/3402, K:2016/1 sayılı kararıyla, "nihaî tüketiciye elektrik enerjisi satışı yapan lisans sahibi tüzel kişiler tarafından gerçekleştirilecek elektrik enerjisi satışı üzerinden ne şekilde ve hangi miktarda TRT payı tahakkuk ettirileceğine ilişkin hususların 3093 Kanun'un 4. maddesinin (c) bendinde düzenlendiği, bu düzenleme uyarınca, TRT payı tahakkukuna konu olmayacak tarife kalemlerinin, iletim, dağıtım, perakende satış hizmet bedeli olduğunun açık bir şekilde belirtildiği, Kanun'daki bu özel düzenleme karşısında, TRT payı matrahı dışında kalacak tarife kalemlerinin yeniden belirlenmesinin ancak bu Kanun'da yapılacak bir yasal düzenleme ile mümkün olabileceğinin kuşkusuz olduğu, bu itibarla, 3093 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (c) bendindeki düzenlemeye aykırı olarak TRT payının hesaplamasında dikkate alınan matrah yapısında değişiklik yapmak ve kayıp enerji bedelini TRT payı hesaplamasında dikkate alınmayacak kalemler arasında saymak suretiyle tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle bozulduğu, dava konusu düzenlemeler ile teknik ve teknik olmayan kayıp enerji tedarik maliyetlerinin dağıtım sisteminde ortaya çıktığı ve dağıtım şirketi tarafından temin edildiğinden hareketle dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bir bedel olarak kabul edilerek dağıtım bedeli ve tarifesi kapsamında değerlendirilmeye başlanıldığı, ... tarih ve .. sayılı Kurul kararı incelendiğinde, 3093 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (c) bendine yapılan atıfla, nihaî tüketiciye elektrik enerjisi satışı yapan lisans sahibi tüzel kişilerce, iletim, dağıtım, sayaç okumaya ilişkin perakende satış hizmeti ve kayıp enerjiye ilişkin bedeller hariç olmak üzere, net enerji ve sayaç okuma dışındaki perakende satış hizmet bedelleri toplamının TRT payının hesaplanmasında dikkate alınmasına karar verildiği, başka bir deyişle anılan kararın konusunun doğrudan 3093 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (c) bendi ile ilişki kuran özel bir düzenleme olduğu ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun davacının bahsettiği 05/01/2016 tarih ve E:2015/3402, K:2016/1 sayılı kararının da bu çerçevede yapılan değerlendirme ile o tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak verildiği, Bu itibarla, yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, davacının iptalini istediği düzenlemelerin objektif ve elektrik piyasasında faaliyet gösteren ve yer alan tüm aktörleri (üretici, iletim ve dağıtım şirketi, tüketici) ilgilendiren genel nitelikte düzenlemeler olduğu anlaşıldığından, dava konusu kurallarda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu düzenlemelerin 2015 yılında tarihli Resmi Gazetede yayımlandığı, temyize konu kararda belirtilen yargı kararından önce olduğu; dava konusu ikincil düzenlemelerle yasal dayanağı olmadan kayıp kaçak vergisi getirildiği, kanunsuz vergi olmaz ilkesinin ancak 17 Haziran 2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6719 sayılı Kanunla 6446 sayılı Kanunun 17. maddesinde değişiklik yapılarak giderilebildiği; dava konusu ikincil mevzuatın dayanağı olmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 16/11/2022 tarih ve E:2016/1511, K:2022/4243 sayılı kararının ONANMASINA, 3.Kesin olarak, 07/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.