Danıştay 2023/1302 E. 2023/2575 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2023/1302 Karar No : 2023/2575 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...Sendikası VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLLERİ : Huk. Müş. ... Huk. Müş. ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 17/10/2022 tarih ve E:2021/3923, K:2022/4985 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem:Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'sının "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesi ile 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 17/10/2022 tarih ve E:2021/3923, K:2022/4985 sayılı kararıyla; Dairelerinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/10/2020 tarih ve E:2019/3278, K:2020/1772 sayılı kararı ile bozulması üzerine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bozma kararına uyularak; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesine, 14/08/2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014-2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme"nin "Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme" başlığı altındaki Üçüncü Bölümü'nün "Nöbet ücreti" alt başlıklı 7. maddesine, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun "Nöbet Ücretleri" konulu 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı Genel Yazısındaki açıklamalara, 3. maddesinin (b) bendine, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 1. maddesine ve anılan Kanun hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrası ile 12. maddesine yer verildikten sonra, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazısının; "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesi yönünden; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinde işin niteliği ve hizmetin özelliği dikkate alınarak sayma yolu ile belirlenen birimlerde çalışan personele, diğer birimlerdeki personele ödenen nöbet ücretinin %50 oranında artırılmış olarak ödeneceğinin kurala bağlandığı; anılan maddede sayılan birimlerde personelin iş yoğunluğunun daha fazla olduğu, sayılan birimlerin ek çaba ve performans gerektiren birimler olduğu gözetilerek ve tutulan nöbetler sırasında da bu birimlerde görev yapan personele daha fazla sorumluluk yüklendiği dikkate alınarak nöbet ücretinin daha fazla belirlendiği, Söz konusu düzenleme hizmet bazında değil birim bazında yapıldığından personelin bu birimler için öngörülen katsayıdan faydalanabilmesi için görev yapılan kurumda bu birimin bulunması ve hizmetin fiilen bu birimde verilmiş olmasının gerektiği, Bu nedenle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesi ve yukarıda anılan Toplu Sözleşme hükümlerinde tahdidi olarak sayılan diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri birimlerinde çalışan personelin görevinin sürekli özen ve dikkat gerektirmesi, öte yandan bu birimlerde görevli personelin daha fazla sorumluluk üstlenmesi gibi hususlar dikkate alındığında, %50 artırımlı nöbet ücretinden yararlanma koşulunun hizmet değil birim bazında değerlendirilmesi gerektiği ve bahsi geçen birimlerde görev yapmayan personele nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesine hukuken imkan bulunmadığının görüldüğü, Bu durumda, dava konusu Genel Yazının 2. maddesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı, Dava, dava konusu Genel Yazı'nın 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendi yönünden; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması halinin de kamu zararı kapsamında olduğu açıkça belirtildiğinden, bir kamu görevlisine mevzuata göre yapılmaması gereken bir ödemenin yapılmış olduğunun anlaşılması halinde de, ilgili idare tarafından söz konusu meblağın ilgilinin maaşından cebren kesinti yapılmak suretiyle istirdat edilemeyeceği, fazladan ve yersiz ödendiği iddia edilerek davacı adına borç çıkarılan tutarın rızaen geri ödenmemesi durumunda Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, Bu durumda, dava konusu Genel Yazının 3. maddesinin (b) bendinde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, arttırımlı nöbet ücretinden yararlanılabilmesi için, hizmet değil birim bazında değerlendirme yapılması gerektiği şeklindeki gerekçenin kabulünün mümkün olmadığı; 657 sayılı Kanunda ve Toplu Sözleşmede "yoğun bakım, acil servis, 112 acil sağlık, diyaliz ve ameliyathane" birimleri sayılmış olsa da bu birimlerde tutulan nöbetler için bu birimlerde görevlendirilmiş olma koşulunun belirtilmediği, mesai saatleri dışında ve hafta sonu tutulan nöbetlerde mevzuatta sayılan bu birimlere hizmet verecek şekilde nöbet tutanların da o birimde görevlendirilenler ile aynı hizmeti ifa ettiği, aynı çaba ve performansı gösterdiği, aynı riski taşıdığı; nöbet süresinde belirtilen birimlere hizmet veren bu birimlerin verdiği hizmet olmasa, artırımlı nöbet ücretinden yararlanacak birimde hizmetin ifa edilemeyeceği; dolayısıyla yalnızca sayılan birimlerde görevli olanlara artırımlı nöbet ücreti ödeneceği yolunda bir anlam yüklemenin hakkaniyete aykırı olacağı; hizmet değil de birim bazında değerlendirme yapılmasının idari istikrar ve idari işlemlerin doğruluğu, Devletin güvenilirliği ilkeleri ile bağdaşmayacağı ve kamu yararı ile çelişeceği; davalı idarenin dava konusu işlem ile ölçülülük ve hukuk devleti ilkelerine aykırı hareket ettiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün olduğu belirtilmiş; 4. fıkrasında, "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır." denilmiş; 50. maddesinin 4. fıkrasında ise, Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır. Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/10/2020 tarih ve E:2019/3278, K:2020/1772 sayılı bozma kararında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 17/10/2022 tarih ve E:2021/3923, K:2022/4985 sayılı kararının ONANMASINA, 3.Kesin olarak, 09/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.