Danıştay 2023/122 E. 2024/2849 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2023/122 Karar No : 2024/2849

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- ... VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürü ...

2- ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 07/03/2022 tarih ve E:2018/8984, K:2022/978 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Güney Deniz Saha Komutanlığında elektronik astsubay kıdemli üstçavuş olarak görev yapan davacı tarafından; 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin ve bu düzenlemeye dayanılarak 2018 yılı zam ve tazminatlarının eksik ödenmesine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 07/03/2022 tarih ve E:2018/8984, K:2022/978 sayılı kararıyla; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3.; 30/12/2016 tarih ve 2016/9722 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesi ve 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesi hükümleri aktarıldıktan sonra, Düzenleyici işlem yönünden; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesi ile, zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve göreve devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından kesinti yapılması hususlarında Bakanlar Kuruluna takdir ve düzenleme yetkisinin verildiği, Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz raporu bulunan personele, zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesini öngören düzenlemenin; işin niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet gerekleri ile kamu yararı gözetilerek belirlendiği, söz konusu düzenlemede idarenin açık bir takdir hatası bulunmadığı gibi takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı sonucuna ulaşıldığı, zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve tazminatlardan hangi oranda kesinti yapılacağı hususlarında idarenin yargı kararıyla zorlanmasının da mümkün bulunmadığı, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinin (a) bendinde, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmediği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/04/2021 tarih ve E:2020/2751, K:2021/805 sayılı kararının da bu yönde olduğu, Bireysel işlem iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi yönünden; Dava konusu 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin hukuka uygun olduğu Daireleri kararıyla saptanmış olduğundan, 2013 yılında "anksiyete bozukluğu" tanısı nedeniyle gördüğü tedavi neticesinde düzenlenen sağlık kurulu raporuyla "Sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar." şeklinde karar verilmesi üzerine, Deniz Kuvvetleri Komutanlığında kara görevine atanan davacının 2018 yılı zam ve tazminatlarında kesinti yapılarak 1/3 oranında ödenmesine ilişkin dava konusu bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmediği, Dolayısıyla, uyuşmazlık konusu olayda, davacının tazmini gereken parasal bir hakkının bulunmadığı, Gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, anksiyete bozukluğu tanısı konularak kara görevine atandığı için denizde görev yapan personelin aldığı ilave tazminatları alamadığı, dava konusu düzenlemeyle akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine engel teşkil eden rapor alanların zam ve tazminatlarında 2/3 oranında kesinti yapılarak 1/3 oranında ödeme yapılmasının öngörüldüğü, böylece denizin kara birliklerinde çalışan diğer personelin tam olarak aldığı zam ve tazminatlardan, sadece akıl/ruh sağlığı hastalıklarına ilişkin rapor alanların zam ve tazminatlarında kesinti yapılmaya başlandığı, diğer hastalıklardan rapor alanların ise zam ve tazminatlarının tam olarak ödendiği; başka hastalıklardan rapor alanlara göre daha düşük zam ve tazminat almasının eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğu, raporun verildiği tarih itibarıyla bulunduğu rütbe nedeniyle adi malul olarak emekliye ayrılamadığından ayrıca mağdur edildiği, dava konusu düzenlemenin eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine açıkça aykırılık teşkil ettiği, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, Dairece verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 07/03/2022 tarih ve E:2018/8984, K:2022/978 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak 18/11/2024 tarihinde, oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY X- Dava, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Güney Deniz Saha Komutanlığında elektronik astsubay kıdemli üstçavuş olarak görev yapan davacı tarafından; 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin ve bu düzenlemeye dayanılarak 2018 yılı zam ve tazminatlarının eksik ödenmesine ilişkin işlemin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "İş güçlüğü ve riski zammı" başlıklı Ek 3. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki şeklinde; "Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatı ödenir. Ancak; a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri, b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri, c) Hastalıkları sebebiyle resmi yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel, hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez. Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Millî Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Millî Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir. 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 1. maddesinde, "926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 3. maddesi gereğince subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödeneceği EK-1 ve EK-2 sayılı Çizelgelerde puan olarak gösterilmiştir." hükmü yer almaktadır. Anılan Kararın 8. maddesinin (a) fıkrasında ise, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; 'Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz', akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı 'Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır', 'denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur', 'kara görevi' vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir." düzenlemesi yapılmıştır. Dosyanın incelenmesinden, davacının Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde gemide görev yapmakta iken 2009 yılında başlayan rahatsızlığı nedeniyle kara görevine atanmış ve bir süre tedavi görmüş, Kasımpaşa Asker Hastanesince düzenlenen 20/03/2013 tarihli raporla da "anksiyete bozukluğu" tanısı konularak "Sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar." şeklinde karar verilmesi üzerine, kara görevini sürdürdüğü ve kıyı birliklerinde çalışan personele ödenen zam ve tazminatlardan yararlandığı, 01/01/2018 tarihinden itibaren zam ve tazminatların 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 2/3 oranında kesinti yapılarak, 1/3 oranında ödenmeye başlandığı, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Kurulumuzun E:2020/2751 esasına kayıtlı temyiz dosyasının incelenmesinden, Danıştay Onikinci Dairesince verilen 23/05/2019 tarih ve E:2018/3809 sayılı ara kararı ile davalı idareden; davacının emsali yüzer birlikte görev yapan personele ödenen miktarı ile kıyı birliğinde emsali personele ödenen miktarın ne olduğu, davacıya sağlık kurulu tarafından verilen "bir yıl süreyle denizin kara teşkillerinde görev yapması uygundur" konulu muafiyet raporu üzerine, Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca yapılan 2/3 oranındaki kesintinin yüzer birliğindeki görevi nedeniyle ödenen zam ve tazminatlar üzerinden mi, fiilen kıyı birliğinde görev yapması nedeniyle ödenen zam ve tazminat tutarı üzerinden mi tatbik edildiği hususlarının sorulduğu, davalı idarece ara kararına verilen 18/10/2019 tarih ve 47495 sayılı cevabi yazıda, davacının raporu nedeniyle ilgili Karar'ın 8/1. maddesi uyarınca yapılan 2/3 oranındaki kesintinin kıyı birliğindeki emsali personelin aldığı yan ödemeler üzerinden yapıldığının belirtildiği görülmektedir. Bu durumda, yüzer birlikte çalışan personelin teşvik edilmesi amacına matuf olarak getirilen düzenlemenin amacı hukuka uygun olmakla birlikte, düzenlemenin, hakkında sağlık raporu ile kıyı birliklerinde görev yapması öngörülen personelin yan ödemelerinde yapılacak kesintinin yüzer birlikteki emsalinin aldığı yan ödemeler üzerinden mi yoksa kıyı birliğindeki emsalinin aldığı yan ödemeler üzerinden mi yapılacağı konusunda bir açıklık getirmediği, bu durumun Kararın yanlış yorumlanması sonucu raporu nedeniyle sürekli veya rapor süresince kıyı birliğinde çalışması gerekebilecek personelin kıyı birliğindeki emsallerinden daha az yan ödeme alması sonucunu doğurabileceği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle dava konusu düzenleyici işlemde ve buna bağlı olarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddine ilişkin Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.