Danıştay 2022/2333 E. 2023/611 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/2333 Karar No : 2023/611 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av… KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu VEKİLİ : Av… İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 25/01/2022 tarih ve E:2016/57388, K:2022/23 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali, bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi, özlük haklarının iadesine karar verilmesi ve 6749 sayılı Kanun'un (667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin) Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 25/01/2022 tarih ve E:2016/57388, K:2022/23 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde ve davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü, ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporu" ve "ByLock Tespit Tutanağı" ile anılan Ceza Mahkemesi kararında yapılan tespitlerin birlikte incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … ve … IMEI numaralı cihazlarla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı, Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, ortaokul ve lise öğrencilerine abilik yaptığına, sınavlara örgütün hakim-savcı sınav çalışma evlerinde hazırlandığına, staj yapacağı şehri örgütün yönlendirmesiyle belirlediğine, hakim-savcı adaylığı döneminde örgüt evlerinde kaldığına, örgütün yönlendirmesiyle katalog evlilik yaptığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek, Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hakkında açılan ceza davası kesinleşinceye kadar işbu davada bekletici mesele müessesesinin uygulanması gerekirken, bu yola başvurulmadan karar verilmesinin masumiyet karinesinin ihlali sonucunu doğurduğu, Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi alınmamasına dair gerekçenin yetersiz ve karar içeriği ile çelişkili olduğu, bu itibarla, 6749 sayılı Kanun'un (667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin) 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, meslekten çıkarılmasına ilişkin işlemin tesis edilmesi aşamasında sağlanması gereken usuli güvencelerin dikkate alınmadığı, disiplin soruşturması yapılmadan, hakkındaki bilgi ve belgeler tarafına ulaştırılmadan ve savunması alınmadan görevine son verilmesinin hukuka aykırı olduğu, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten sonra ortaya konulan bilgi, belge ve delillere göre karar verilemeyeceği, bu kapsamda, meslekten çıkarma kararının verildiği tarihten çok sonra ortaya çıkan ByLock iddiası ile etkin pişmanlıktan yararlanan tanık beyanlarının karara gerekçe yapılmasına hukuken olanak bulunmadığı, meslekten çıkarılmasına ilişkin işlemin dayanağı olan düzenlemede ihraç kararı verilebilmesi için hiçbir kriterin belirlenmediği, değerlendirmenin nasıl ve neye göre yapılacağının belli olmadığı, istihbari nitelikte olan ByLock verilerinin delil olarak kabul edilemeyeceği ve karara gerekçe yapılamayacağı, öte yandan, anılan programa ilişkin veriler yasa dışı delil niteliğinde olduğundan herhangi bir yargılamada dikkate alınamayacağı, hakkındaki tespite esas dijital materyaller üzerinde bağımsız bilirkişi heyetince inceleme yapılıp bilirkişi raporu tanzim edilmesi gerekirken, teknik uzmanlığı olmayan görevlilerin hazırladığı raporlar esas alınarak karar verilmesinin yerinde olmadığı, ByLock programını kullandığı hususunun her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle ortaya konulmadığı, aleyhine beyanda bulunan tanıkların etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler olduğu, salt kendini kurtarma gayesi ile beyanda bulundukları, görevini ifa ettiği dönemde sadakat yükümlülüğünü ihlal edecek herhangi bir davranışının olmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının 6749 sayılı Kanun'un (667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin) 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Öte yandan, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısımının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kesinleşmediği belirtilmişse de; temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesi sonucunda, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi …. Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bozulduğu, bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama neticesinde, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu, ancak … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesince henüz bir karar verilmediği görülmüştür. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir. Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenilmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 25/01/2022 tarih ve E:2016/57388, K:2022/23 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, 29/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.