Danıştay 13. Daire 2025/619 E. 2025/1723 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2025/619 Karar No:2025/1723

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Yemek Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- ... Yemek Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti. 2- ... İnşaat Temizlik Yemek Özel Sağlık Hizmetleri Tekstil Nakliyat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 3- ... Temizlik İnşaat Tekstil Gıda Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Trabzon İl Sağlık Müdürlüğünce ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "27 Aylık (2024 yılı Son 3 Ay, 2025 ve 2026) İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri Malzemeli Yemek Hizmet Alımı" ihalesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 02/10/2024 tarih ve 2024/UH.II-1232 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda yer verilen, ihale dokümanında yüklenici firmaların hizmetin yürütülmesi aşamasında kullanacağı araç, gereç ve ekipmanların listesine yer verilmesine rağmen fiyat farkı tablosunda c katsayısının (0) sıfır olarak belirlendiği, sıfır olarak belirlenen makine ve ekipmanın amortisman ağırlık oranının hizmetin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı tutarının eksik hesaplanmasına ve maddi kayba yol açacağı, hizmetin yürütülmesi aşamasında idareler tarafından ödenecek olan fiyat farkı tutarının hesaplamasında makine ve ekipmana ilişkin amortismanın ağırlık oranının fiyat farkı hesaplamasına dahil edilmesi gerektiği yönündeki birinci iddia yönünden; Hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplamasının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5. maddesinde yer alan formüller kullanılarak yapılması gerektiği, söz konusu formüllerde yer alan a1 katsayısının haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını, a2 katsayısının haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını, b1 katsayısının akaryakıtın ağırlık oranını, b2 katsayısının diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını, b3 katsayısının malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını ve c katsayısının ise makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil ettiği; İhalenin 5 kısımdan oluşan 27 ay süreli malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı olduğu, İdari Şartname’de fiyat farkı düzenlemesinde c katsayısının ihalenin her bir kısmı için “0” olarak belirlendiği, ilgili düzenlemeler uyarınca idarece ilgili katsayıların işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde her bir kısma yönelik olarak ayrı ayrı belirlendiği, hizmet alımının asli bir unsuru olmayan yardımcı girdi mahiyetindeki makine ve ekipmanın amortismanı için katsayı belirlenmemesinin mevzuata aykırılık oluşturmadığı, ilgili mevzuata göre bu girdilerin b3 kapsamında değerlendirilebileceği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı; Teknik Şartname'de yer verilen 1 aylık menü örneklerinde, normal yemek menüsünde 1. hafta pazartesi ve cuma günleri mevsim salata verileceğinin düzenlendiği, ancak yaz-kış olarak hangisinin olacağının belirtilmediği, normal yemek menüsünde 1. hafta çarşamba günü, 2. hafta cumartesi günü ve 4. hafta perşembe günü meyve verileceğinin düzenlendiği, ancak hangi meyve türünün verileceğinin belirtilmediği, normal yemek menüsünde 2. hafta perşembe günü turşu verileceğinin düzenlendiği, ancak turşu türü-çeşidinin belirtilmediği, 1 aylık örnek menü içeriklerinde bulunan kalemlerin reçetelerinde açık yoğurt ve süt kullanılacağının düzenlendiği, kullanılacak olan bu açık yoğurt ve sütlerin diyet ve normal yemek menüleri için tam yağlı veya yarım yağlı şeklinde hangilerinin kullanılacağı hususunda ihale dokümanlarında bir açıklama yapılmadığı, diyet yemek menüsünde 1. hafta içerisinde bulunan tarhana çorbasının reçetesinin belirlenmediği, ihaleye katılacak olan isteklilerin birim fiyat maliyet hesaplamaları ve ihale sürecinin bir parçası olan aşırı düşük fiyat açıklama analizlerini yapabilmesi için ihale dokümanlarının tam ve eksiksiz olarak hazırlanması gerektiği, isteklilerin birim fiyat maliyeti oluşturmada tereddüt yaşanabileceği yönündeki ikinci iddia yönünden; Teknik Şartname’nin “Normal Yemek Menülerinde Kullanılacak Malzeme ve Gramajlar” başlıklı maddesinde kullanılması gereken gıda maddelerinin ve miktarlarının belirtildiği, Gıda, Temizlik ve Sarf Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nin “İçme Sütü” başlıklı maddesinde “Alınan süt; 1/1 ve 1/5'lik sütler tam yağlı ve yarım yağlı inek sütü olacaktır. (...)” düzenlemesine, “Yoğurt” başlıklı maddesinde “Hastane idaresi isteğine göre tam ya da yarım yağı olarak istenebilir.” düzenlemesine yer verildiği; 2 haftalık örnek menünün aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılacak bir husus olduğu, örnek menüde reçetesi bulunmayan yemeklerin idarece aşırı düşük teklif aşamasında reçetesi bulunan yemeklerle değiştirilebileceği, Teknik Şartname’de yer alan 1 aylık örnek menünün 2 hafta yaz ve 2 hafta kış olmak üzere düzenlendiği, basiretli bir tacir olarak isteklilerin tekliflerini hazırlarken kullanacağı menülere göre mevsim salatası yemeğini yaz veya kış mevsim salatası reçetesi kullanılarak oluşturulabileceği, Teknik Şartname’nin “Normal Yemek Menülerinde Kullanılacak Malzeme ve Gramajlar” başlıklı maddesinde meyve çeşitlerine ve gramajlarına yer verildiği, istekliler tarafından örnek yemek menüsünde yer alan meyvelerin çeşidine ilişkin belirlemelerin söz konusu tabloda meyve çeşitleri kullanılarak seçilebileceği, bu durumun ihaleye sağlıklı bir şekilde teklif verilmesine engel teşkil edecek bir belirsizlik içermediği, örnek menüde yer alan turşu ürününün Teknik Şartname’nin “Normal Yemek Menülerinde Kullanılacak Malzeme ve Gramajlar” başlıklı maddesinde “Turşu (Karışık(susuz)) 200 gr” şeklinde düzenlendiği, anılan düzenlemelere göre isteklilerce teklif oluşturma aşamasında örnek menüdeki “turşu” şeklinde yer alan ifadeden karışık ve susuz şeklinde anlaşılması gerektiği, Gıda, Temizlik ve Sarf Malzemeleri Teknik Şartnamesi’nde örnek menüde yer alan süt ve yoğurt ürünlerinin tam yağlı veya yarım yağlı olarak idarenin isteğine göre belirleneceğinin düzenlendiği, bu kapsamda basiretli bir tacir olarak isteklilerin öngörüde bulunarak tekliflerini hazırlayabileceği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı; İdari Şartname'nin 18. maddesinde ihale konusu alımın tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, 48.2. maddesinde ise işin alt yükleniciye yaptırılabileceğinin düzenlendiği, her iki maddenin çelişki oluşturduğu yönündeki üçüncü iddia yönünden; İhale konusu iş kapsamında yemek hazırlama hizmeti yapılacak devlet hastanelerine Teknik Şartname’de yer verildiği, Araklı Bayram Halil Devlet Hastanesi binasının mutfağında pişen yemeklerden Arsin İlçe Devlet Hastanesine, Of Devlet Hastanesi binasının mutfağında pişen yemeklerden Çaykara İlçe Devlet Hastanesine, Sürmene Devlet Hastanesi binasının mutfağında pişen yemeklerden Köprübaşı İlçe Devlet Hastanesine, Akçaabat Haçkalı Baba Devlet Hastanesi binasının mutfağında pişen yemeklerden Düzköy İlçe Devlet Hastanesine, Vakfıkebir Devlet Hastanesi binasının mutfağında pişen yemeklerden Şalpazarı İlçe Devlet Hastanesine taşımalı olarak getirilip yemeklerin servis edileceğinin düzenlendiği; Yüklenicinin talep etmesi durumunda ise Arsin, Çaykara, Köprübaşı, Düzköy ve Şalpazarı Devlet Hastanelerine yemek transfer hizmeti yapılmayıp, işletme kayıt numarası bulunan yerel bir işletme mutfağında yemek pişirme işlemi yapılarak söz konusu hastanelere yemek servisi hizmetinin yapılması noktasında yükleniciye seçimlik hak tanındığı, dolayıyla söz konusu düzenlemenin alt yüklenici çalıştırılması anlamına gelmeyeceği, yemek hizmetinin her halükarda işin yüklenicisi tarafından gerçekleştirileceği, idarece taşıma yapılmasına alternatif olarak ilgili ilçelerdeki yerel mutfaklarda yemek hazırlanmasına imkan verildiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı; Teknik Şartname'nin 11. maddesinde “Sağlık tesisi idaresi tarafından teslim edilen demirbaş malzeme, araç-gereç ve ekipmanların bakım, onarım giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bakım ve onarım bitiminde yüklenici, bu konuya ilişkin, tutulacak tutanağı sağlık tesisi idaresine verecektir. Sağlık tesisi idaresi tarafından tespit edilen zararları yüklenici itiraz etmeden tazminle yükümlüdür. Aksi takdirde, yüklenicinin son hak edişinden veya teminatından günün rayiç değeri üzerinden kesilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, hizmetin yürütülmesi aşamasında yüklenici firmanın teminatının irat kaydedilmesi şartlarının kamu ihale mevzuatında ve Sözleşme Tasarısı'nın ağır aykırılıklar maddesinde açıkça belirlendiği, belirtilen maddeler haricinde yüklenici firmanın kesin teminat mektubunun irat kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki dördüncü iddia yönünden; İş yerinde yer alan ve idare tarafından teslim edilen demirbaş, malzeme, araç-gereç ve ekipmanların bakım onarım giderlerinin ve bunların korunmasının sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu, işin yürütülmesi aşamasında söz konusu demirbaş, malzeme, araç-gereç ve ekipmanlara ilişkin olarak bir zararın meydana gelmesi halinde tutanak tutulacağı, tutulacak tutanağa ilişkin olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34. maddesinde yer alan usulün esas alınacağı, yine anılan Şartname’nin 32. maddesi uyarınca tespit edilen zararların idare tarafından nasıl tazmin edileceğinin belirtildiği, bu kapsamda yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı ve yüklenicilerin itiraz haklarının saklı olduğu, idare tarafından yapılan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan hükümler çerçevesinde birlikte değerlendirilmesi gerektiği, nitekim yapılacak kesintilerin yüklenicinin son hak edişinden veya teminatından demirbaş, malzeme, araç-gereç ve ekipmanların bakım onarımlarının bitiminde yapılacağı hususu da dikkate alındığında, kesin teminata ilişkin olarak da açıklamaların Genel Şartname hükümlerine göre yapıldığı, bu hususun işin bitiminde idareye teslim edilen demirbaşların iadesi aşamasına ilişkin olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olan basiretli tacirlerin ihale dokümanındaki düzenlemeleri bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; Turnike sistemi yemek sayılarının kontrolü için idarece kullanılacak bir sistem olduğundan bu sistemin kurulmasının yükleniciden istenilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 15.3. maddesine aykırı olduğu yönündeki beşinci iddia yönünden; 23/08/2024 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin "İdarece kullanılmak üzere araç, gereç, makine ve ekipmanın yükleniciler tarafından temin edilmesi" başlıklı 15.3. maddesinde “İhale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi sırasında sözleşme konusu işlerin kontrolü, takibi gibi gerekçelerle idarece kullanılmak üzere araç, gereç, makine ve ekipmanın yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılmayacaktır.” açıklamasına yer verildiği; Teknik Şartname’nin “Sigorta, İşyerinin Korunması ve Hizmetin Sürekliliği” başlıklı 11. maddesinde “(...) 22) Yüklenici Şartnamenin 23. maddesindeki malzeme ve ekipman listesinde belirtildiyse yemekhaneye turnike sistemi kuracaktır. Turnike sistemi, ilgili Hastanede çalışan personellere Hastane tarafından verilen kimlik kartları ile uyumlu olacaktır. İlave herhangi bir kart kullanımı yapılmayacaktır. Sistemi işler kılan bilgisayarı, lisanslı yazılımını ve gerekir ise yazıcı aparatını ve kağıtları ile birlikte çalışmaya hazır halde kurarak işe başlayacaktır. (...)” düzenlemesinin yer aldığı; Turnike sistemi yemek sayılarının kontrolü için idarece kullanılacak bir sistem olduğundan bu sistemin kurulmasının yükleniciden istenilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 15.3. maddesine aykırı olduğu iddiasında bulunulmuş ise de, ihale ilan tarihinin 09/08/2024 tarihi olduğu, söz konusu Tebliğ maddesinin yürürlüğe girdiği tarihin ise 23/08/2024 olduğu, dolayısıyla ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği dikkate alındığında davacının iddiasının yerinde olmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale konusu işin devamı esnasında idareye verilen teminat mektubun irat kaydedilmesinin şartnamede yer almasının mevzuata aykırı olduğu, bu doğrultuda yargı kararları bulunduğu, hizmetin yürütülmesinde kullanılan araç gereç ve ekipmanların amortismanı için fiyat farkında c katsayısının sıfır olarak belirlenmemesi gerektiği, örnek menülerde yer alan yemeklerdeki belirsizliğin sağlıklı fiyat teklifi oluşturulmasına engel teşkil ettiği, ihale konusu işin alt yükleniciye yaptırılamayacağının düzenlenmesine rağmen dokümanın başka bir maddesinde işin alt yükleniciye yaptırılabileceği kuralına yer verildiği, yemek sayılarının kontrolü için idarece kullanılacak turnikelerin maliyetinin yükleniciye ayrıca maliyet getireceği ve Kamu İhale Genel Tebliği'ne aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahiller tarafından, davacı şirketçe ihaleye teklif verilmediği, ihale süresince kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin fiyat farkı ağırlık oranı b3 kapsamında değerlendirileceğinden c katsayının "0" olarak belirlenmesinin mevzuata aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği, bu doğrultuda yargı kararları bulunduğu, Teknik Şartname'de yer alan örnek menülerde sağlıklı teklif hazırlamasını engelleyen bir düzenleme ya da çelişki bulunmadığı, İdari Şartname'nin alt yüklenici çalıştırılmasına ilişkin maddeleri arasında çelişki bulunmadığı, ilgili maddenin alt yüklenici çalıştırılabileceği anlamına gelmediği, yüklenicinin idareye vereceği zararların tazmin edilememesi halinde teminattan kesim yapılabileceği, davacı tarafından emsal olarak sunulan ve aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararının bozulduğu, ihalenin ilan tarihindeki mevzuat hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/04/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.