Danıştay 12. Daire 2022/4811 E. 2024/1567 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2022/4811 Karar No : 2024/1567 DAVACI : ... Hizmetler Sendikası VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... Bakanlığı VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. ... DAVANIN KONUSU : 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/07/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin; 1- "Temel esaslar" başlıklı 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasının, 2- Sağlık Bakanlığının 25/08/2022 tarih ve E-890 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasında mesai dışı çalışmada resmi tatil günleri ve nöbet izninde olduğu günler hariç olmak üzere, ilgili personelin mesai dışı ödemeye esas puanının, aynı güne ait mesai içi puanı aşamayacağı, aşan puanının mesai içi puanı olarak değerlendirileceği, Bakanlıkça belirlenen aylık mesai içi asgari puana ulaşamayan tabiplerin mesai dışındaki çalışmalarının mesai içi çalışma olarak kabul edileceği ve bu puanlarının mesai içi puana eklenerek hesaplanacağı, sağlık tesisindeki ihtiyaç göz önüne alınarak Başhekimlikçe sağlık tesisi/klinik/branş bazında ayrı ayrı mesai dışı çalışma yaptırılabileceğinin düzenlendiği, anılan madde dayanak alınarak Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esasların hazırlandığı, ''Mesai dışı çalışma’’ başlıklı 4. maddesinde, sağlık tesisi rolü ile mesai dışı çalışmaya esas mesai içi genel tıbbi işlem puan eşik değerlerine yer verildiği, tablodaki şartları sağlamayan hekimin mesai dışı hak edişi elde edemeyeceğinin görüldüğü, bu sınırlandırmaların, mesai içi tavan tutarı kurum ortalama puanının üzerinde olan hekimler için problem teşkil etmez iken, mesai içi tavan tutarı kurum ortalama puanının altında kalan hekimler açısından hak kaybının söz konusu olduğu, Yönetmeliklerce tavan tutar ile sınırlanan mesai içi ek ödemenin kıdem dereceye göre farklılıklar göstermesi nedeniyle hekimler arasında mesai dışı çalışma açısından fırsat eşitsizliğinin doğduğu, ortalama sağlık tesisi puanının %10 fazlasının oluşturduğu adaletsizlik yerine, hekimin kendi teşvik tavan tutarı bağlamında bir baraj konması gibi bir yaklaşımın daha adil olacağı, mesai dışı çalışabilmek için öncelikle mesai içi performans puanının belli bir ölçeğe getirilmesinin amaçlandığı, sağlık tesisi puan ortalamasının 40.000 olduğu bir sağlık tesisinde teşvik tavan tutarı bu puanın altında kalan 8.,7.,6. ve 5. kadrodaki hekimlerin genel olarak bu sorunla karşılaşacağı, hekimlerin teşvik tavan tutarlarının üzerinde işlem yapmak zorunda kaldıkları, 35000 puana teşvik tavan tutarını hak eden bir hekimin, fazladan 8.000-10.000 puan yapmaması durumunda, sağlık tesisi puan ortalaması 40.000 puan olan kurumda, 44.000 puanı geçemeyen hekimin hesaplaması yapılmayarak, mesai dışı çalışmalarının hak edişine yansımayacağı, ilk defa Eylül/2022 döneminde karşılaşılacak olan bu durum ile 35.000 mesai içi, 10.000 mesai dışı puanı bulunan hekimin karşılığını alamayacağı 10.000 puanlık hizmet vermiş olacağı, fakat teşvik tavan tutar miktarı yüksek olan 1.,2. derece kadrodaki hekimlerin aynı şekilde 35.000 mesai içi, 10.000 mesai dışı puanı yaptığında 10.000 puanı mesai içine aktarıldığında, teşvik tavan tutarı yüksek olduğu için bu puanın karşılığı hak edişini alacağı, aynı kurumda aynı unvanla çalışan iki hekim arasında kadro derecesinden kaynaklı eşitsizliğin, hekimlerin mesai dışı çalışma isteğini olumsuz etkileyeceği, hak kaybına sebebiyet vererek mülkiyet hakkının da ihlaline yol açan düzenlemeyle ilgili olarak Bakanlığa sınırları belirsiz olarak verilen takdir hakkı yönünden de hukuka aykırılık bulunduğu belirtilerek, dava konusu düzenlemelerin iptali gerektiği ileri sürülmektedir. DAVALI İDARENİN SAVUNMASI : Yönetmeliğin "Temel esaslar" başlıklı 5. maddesinin dokuzuncu fıkrası yönünden; sağlık hizmetlerinin niteliği itibarıyla geciktirilemez ve ertelenemez kamu hizmetleri arasında olduğu, Bakanlığın sağlık hizmetlerinin gerektirdiği kuruluş ve personel altyapısını oluşturmak, sağlık hizmetlerini her an ulaşılabilir kılmak amacıyla sağlık kurumlarını 24 saat hizmet verecek şekilde planlamakla yükümlü bulunduğu, bu bağlamda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 99. maddesinde memurların haftalık çalışma süresinin genel olarak 40 saat olduğu, bu sürenin cumartesi ve pazar günleri tatil olmak üzere düzenleneceği, ancak özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınarak farklı çalışma sürelerinin tespit olunabileceğinin vurgulandığı, bu düzenlemelerden yola çıkılarak, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasına, nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların %50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların %30’unu, diğer personele %20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılacağının düzenlendiği, Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinde, mesai dışı çalışmanın; nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar ile mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar hariç, Bakanlıkça belirlenen mesai içi genel tıbbi işlem puanı eşiğini aşan tabipler ile görev verilen diğer personelin, Başhekimlikçe belirlenen çalışma zamanlarında yapılan çalışmalar şeklinde tanımlandığı, 209 sayılı Kanun uyarınca öngörülen mesai dışı çalışmanın, 657 sayılı Kanun’la belirlenmiş olan haftalık 40 saatlik mesai süresi dışında, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma gün ve saatlerinde olmak üzere genellikle 17.00-23.00 saatleri arasında yapılmakta olup, mesai içi çalışmalar Kanun gereği zorunlu olmasına rağmen, mesai dışı çalışmaların personelin isteğine bağlı olarak planlandığı, mesai dışı çalışma, sağlık tesisinin tüm hizmet birimleri için değil, yalnızca mesai saatlerinde sağlık hizmet talep miktarının karşılanamadığı poliklinik, ameliyathane gibi alanlar için planlandığı, hizmet talep miktarına bakılmaksızın, hizmetin kesintisiz 24 saat sürdürüldüğü acil servis, yoğun bakım, yataklı servisler ve bu birimlere hizmet veren laboratuvarlarda sunulan hizmetlerin nöbet, icap nöbeti ve mesai kaydırma ile yürütüldüğü, ayrıca hizmet talep miktarının karşılandığı birimlerde de mesai kaydırma veya nöbet tutulması sureti ile 24 saat kesintisiz hizmet verilmekte olup, bu birimlerde mesai dışı çalışma planlaması yapılmadığı, 209 sayılı Kanun’da döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılacak personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarının, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil, yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde %950’sini, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde %850’sini, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda %650’sini, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda görev yapan eczacılara %350’sini, hastane müdürü ve eczacılarda %350’sini, diğer personelde ise %225’ini geçemeyeceğinin düzenlendiği, devamında mesai dışı çalışma yapanların tavan ek ödeme oranlarındaki artış miktarlarının da gösterildiği, dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı; Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi yönünden; Usul ve Esaslar'ın yürürlüğe girmesinden sonra uygulamaya yönelik olarak alınan geri bildirimler doğrultusunda, sağlık hizmetlerinin arz ve talebindeki mevcut güncel değişiklikler sonucunda, mesai saatleri dışında da daha kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması amacıyla Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar hazırlanarak, Bakanlık Makamının 12/12/2022 tarih ve 1397 sayılı onayı ile 01/12/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulduğu, değişiklik ile Usul ve Esaslar’ın 4. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan tablonun ilk satırının, tabip için ilgili ek ödeme dönemi genel tıbbi işlem puanı 30.000 üzeri şeklinde iken 25.000 üzeri şeklinde değiştirildiği, anılan hükümlere göre, tabip ve diş tabiplerinin mesai dışı çalışmalarının mesai dışı ek ödemeye esas hesaplanabilmesi için 2 ölçütün dikkate alındığı, öncelikle kendi talebiyle mesai dışı çalışmaya katılan tabip ve diş tabiplerinin bir günlük puan mukayesesinde mesai dışında elde ettiği puanın, aynı gün mesai içinde (08.00-16.00) elde ettiği puanı aşmaması gerektiği, şayet aşarsa mesai dışında elde edilen puan mesai içi çalışmalarda elde edilmiş olarak kabul edildiği, ikinci olarak aylık puan mukayesesi yapıldığı, buna göre Usul ve Esaslar’ın 4. maddesiyle belirlenen aylık mesai içi asgari puana (eşik değere) ulaşamayan tabiplerin, mesai dışındaki çalışmaları, mesai içi çalışma olarak kabul edilmekte ve bu puanları mesai içi puana eklenerek hesaplandığı, ilgili tabibin mesai dışında günlük sınırlamaları aşması halinde, mesai dışı puanı, mesai içinde elde edilmiş olarak kabul edileceği, mesai dışında elde ettiği puanın hiçbir şekilde zayi olmayacağı ve çalışmasının karşılığı olan ek ödemeyi her halükarda alacağı, yine aylık toplam puan mukayesesinde de aylık mesai içi genel tıbbi işlem puanı eşik değerine ulaşamayan tabiplerin, mesai dışındaki çalışmaları, mesai içi çalışma olarak kabul edilmekte ve bu puanları mesai içi puana eklenerek hesaplandığı, dolayısıyla ilgili tabibin mesai dışında elde ettiği puan kendi mesai içi puanına eklendiğinden, hak kaybı yaşanmadığı, dava konusu hükmün amacının, tabiplerin mesai içi çalışmalarda Bakanlıkça kendi branşları için belirlenen hasta muayene, poliklinik, teşhis ve tedavi süreçlerine yönelik düzenlemelere uygun hizmet sunmalarını sağlamak ve sağlık hizmeti talebini öncelikle mesai içi çalışmalardan karşılamak olduğu, mesai dışı çalışma yaptırılabilmesine karar verilebilmesi için mesai içi çalışmalarla karşılanamayan bir hizmet talebinin bulunması gerekli olup, mesai dışı çalışma özü itibarıyla personelin isteğine bağlı olduğu ve yalnızca mesai saatlerinde hizmet talep miktarının karşılanamadığı poliklinik, ameliyathane gibi alanlar için planlandığı, bu bağlamda, ilgili tabibin öncelikle mesai saatlerindeki çalışmaya dahil olması, talep yoğunluğu söz konusu ise mesai dışı çalışmaya katılması öngörülmekte olup, dava konusu hükmün de bu hususu sağlamayı amaçladığı, dolayısıyla ilgili tabibin mesai saatlerindeki çalışmalarında muayene ettiği hastanın veya yaptığı ameliyat sayısının mesai dışındaki sayıdan daha az olması beklenemeyeceğinden, mesai dışında elde edilen puanın mesai içi puandan fazla olan kısmının, mesai içi çalışma olarak değerlendirilmesinde hukuka ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı, öte yandan, tabiplere yapılan ek ödeme, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda memurlar için öngörülen kadro derecesine bakılmaksızın elde ettikleri tıbbi işlem puanı ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’da öngörülen tavan ek ödeme oranları dikkate alınarak hesaplanmakta olup, tıbbi işlem puanının mesai içinde ya da mesai dışında elde edilip edilmediğinin de kadro derecesi bakımından bir öneminin bulunmadığı, şu halde sağlık hizmeti talebinin öncelikle mesai içi çalışmalardan karşılanmasını temin amacıyla düzenlenen ve mesai dışında elde edilen puanın mesai saatlerinde elde edilenden fazla olması halinde, fazla kısmın, hak kaybı olmayacak şekilde mesai içi puana eklenmesini öngören düzenlemelerin hukuka aykırılığının olmadığı, netice itibarıyla; 209 sayılı Kanun hükümlerine uygun şekilde yürütülen ek ödeme uygulamasının, personelin unvanı, görevi, çalıma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı gibi kriterler göz önünde bulundurularak gerçekleştirilen teşvik uygulaması niteliğinde olduğu, aynı hizmet sınıfında yer almakla birlikte farklı görevler ifa eden, farklı çalışma şartlarına sahip olup daha yüksek mesleki sorumluluk ve risk altında bulunan, hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda idarenin takdir hakkı bulunduğundan, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemelerin iptali gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : ... DÜŞÜNCESİ : Davacı Sendika tarafından, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin "Temel esaslar" başlıklı 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasının, Sağlık Bakanlığının 25/08/2022 tarih ve E-49022165-010.04-890 sayılı Oluru ile yürürlüğe giren Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin iptali istemiyle dava açılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ''Çalışma saatleri'' başlıklı 99. maddesinde, memurların haftalık çalışma süresinin genel olarak 40 saat olduğu, bu sürenin Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenleneceği, ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabileceği hükme bağlanmıştır. 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. (Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.) maddesinin 1. fıkrasında," (...) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. (Ek cümle: 16/6/2022-7411/3 md.) Her bir sağlık tesisinde ek ödemeye esas işlemleri denetlemek üzere inceleme heyetleri oluşturulur. (Değişik cümle: 16/6/2022-7411/3 md.) Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, disiplin durumu, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar dikkate alınmak suretiyle ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile inceleme heyetlerinin yapısı, çalışma usul ve esasları Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." (Değişik ikinci fıkra: 16/6/2022-7411/3 md.) "Bakanlık merkez teşkilatında (laboratuvarlar hariç) görev yapanlar dışındaki personele, döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun tabip ve eczacı unvanlı kadrolarında çalışanlar ile sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 950’sini, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 850’sini, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 650’sini, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda görev yapan eczacılara yüzde 350’sini, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 305’ini, diğer personelde ise yüzde 225’ini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 950 ve yüzde 850 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 225 oranı, yüzde 260 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz ve bu kapsamda söz konusu ek 9 uncu maddeye göre belirlenen ek ödeme tutarı bu fıkra uyarınca döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemeden mahsup edilmek üzere merkezî yönetim bütçesinden karşılanır. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz." hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir. 209 sayılı Yasanın anılan maddesi uyarınca hazırlanarak 12/08/2022 tarih ve 31912 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/07/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, disiplin durumu, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, verimliliği, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir." şeklinde belirtilmiş, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendinde, "Mesai dışı çalışma: Nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar ile mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar hariç, Bakanlıkça belirlenen mesai içi genel tıbbi işlem puanı eşiğini aşan tabipler ile görev verilen diğer personelin, Başhekimlikçe belirlenen çalışma zamanlarında yapılan çalışmaları," ifade eder şeklinde tanımlanmış, "Temel esaslar" başlıklı 5. maddesinin 9. fıkrasında, "Mesai dışı çalışmada resmî tatil günleri ve nöbet izninde olduğu günler hariç olmak üzere, ilgili personelin mesai dışı ödemeye esas puanı, aynı güne ait mesai içi puanı aşamaz, aşan puanı mesai içi puanı olarak değerlendirilir. Bakanlıkça belirlenen aylık mesai içi asgari puana ulaşamayan tabiplerin mesai dışındaki çalışmaları mesai içi çalışma olarak kabul edilir ve bu puanları mesai içi puana eklenerek hesaplanır. Sağlık tesisindeki ihtiyaç göz önüne alınarak Başhekimlikçe sağlık tesisi/klinik/branş bazında ayrı ayrı mesai dışı çalışma yaptırılabilir.","Ödenecek net ek ödeme tutarı" başlıklı 11. maddesinin 2. fıkrasında da, "Mesai dışı ödenecek ek ödeme tutarı ise mesai dışı net teşvik puanının, teşvik ek ödemesi dönem ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunur. Bu tutar mesai dışı tavan ek ödeme tutarını geçemez." kuralına yer verilmiştir. 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası ile Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliğinin 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasına dayanılarak hazırlanan Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinde, mesai dışı çalışmanın nöbet ve icap nöbetleri haricinde mesai dışında verilen sağlık hizmetine personelin katılımı olduğu, tabip ve diş tabiplerinin mesai dışı çalışmalarının mesai dışı ek ödemeye esas hesaplanabilmesi için Bakanlıkça belirlenen mesai içi genel tıbbi işlem puanı eşiğini aşmaları gerektiği, mesai dışı çalışmada ilgili personelin mesai dışı ödemeye esas puanının aynı güne ait mesai içi puanını aşamayacağı, aşan puanların mesai içi genel tıbbi işlem puanı olarak değerlendirileceği, mesai dışı ek ödemeye esas çalışma için gerekli olan, Bakanlıkça belirlenen mesai içi genel tıbbi işlem puan eşiğini aşamayan tabiplerin, ilgili dönemdeki mesai dışındaki hizmetlerinden elde ettiği puanların mesai içi genel tıbbi işlem puanı olarak değerlendirileceği, sağlık tesisindeki ihtiyaç göz önüne alınarak Başhekimlikçe sağlık tesisi veya klinik veya branş bazında ayrı ayrı mesai dışı çalışma yaptırılabileceği kurallarına yer verilmiş, maddenin 5. fıkrasında da mesai dışı ek ödemeye esas mesai içi genel tıbbi işlem puanı eşikleri belirlenmiştir. 209 sayılı Kanun ile öngörülen ek ödemeler, 657 sayılı Kanun kapsamında personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve tamamı bütçeden karşılanan mali haklardan olmayıp, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, disiplin durumu, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek ödenebilen teşvik uygulaması niteliğindedir. 209 sayılı Yasanın anılan 5. maddesinde, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile inceleme heyetlerinin yapısı, çalışma usul ve esaslarının belirlenmesi konusunda idareye yetki verilmiştir. Mesai dışı çalışmanın hizmet gerekleri ve kapasiteye bağlı olarak yapılan bir çalışma olduğu ve günlük çalışma süresinin aşıldığı durumlarda söz konusu olacağı, günlük mesai süresini aşmayan çalışma süresinin mesai dışı çalışma olarak değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu durumda, mesai dışı çalışmanın sağlık hizmetinin etkin ve verimli olarak yürütülmesi amacı taşıdığı dikkate alındığında, üst normlara ve hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna varıldığından dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir. Öte yandan, davalı idarece verilen savunmada, Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın hazırlanarak, Bakanlık Makamının 12/12/2022 tarih ve 1397 sayılı Onayı ile 01/12/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulduğunun, söz konusu değişiklikle, Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan tablonun ilk satırının yeniden düzenlenerek, 30.000 olarak belirlenen rakamın 25.000’e düşürüldüğünün belirtildiği anlaşıldığından, anılan tablonun ilk satırı yönünden dava konusuz kalmıştır. Açıklanan nedenlerle, Sağlık Bakanlığının 25/08/2022 tarih ve E-49022165-010.04-890 sayılı Oluru ile yürürlüğe giren Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan tablonun ilk satırı yönünden karar verilmesine yer olmadığı, davanın diğer kısımları yönünden ise reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 26/03/2024 tarihinde, davacı ... Sendikası vekili Av. ... ile davalı ... Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri Av. ...'nin geldiği, Danıştay Savcısı ...'in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/07/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin; "Temel esaslar" başlıklı 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasının, Sağlık Bakanlığının 25/08/2022 tarih ve E-890 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE : İlgili Mevzuat: Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinin birinci fıkrasında, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirler." kuralına; ''Anayasa Mahkemesinin kararları'' başlıklı 153. maddesinde, "...Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun (…) teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.'' kuralına yer verilmiştir. 09/01/1961 tarih ve 10702 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan 04/01/1961 tarih ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un, dava tarihinde yürürlükte bulunan 5. maddesinin birinci fıkrasında, ''(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. (Ek cümle: 16/6/2022-7411/3 md.) Her bir sağlık tesisinde ek ödemeye esas işlemleri denetlemek üzere inceleme heyetleri oluşturulur. (Değişik cümle:16/6/2022-7411/3 md.) Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, disiplin durumu, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar dikkate alınmak suretiyle ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile inceleme heyetlerinin yapısı, çalışma usul ve esasları Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” kuralı; ikinci fıkrasında, ''Bakanlık merkez teşkilatında (laboratuvarlar hariç) görev yapanlar dışındaki personele, döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun tabip ve eczacı unvanlı kadrolarında çalışanlar ile sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 950’sini, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 850’sini, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 650’sini, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda görev yapan eczacılara yüzde 350’sini, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 305’ini, diğer personelde ise yüzde 225’ini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 950 ve yüzde 850 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 225 oranı, yüzde 260 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz ve bu kapsamda söz konusu ek 9 uncu maddeye göre belirlenen ek ödeme tutarı bu fıkra uyarınca döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemeden mahsup edilmek üzere merkezî yönetim bütçesinden karşılanır. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.'' kuralı yer almaktadır. 209 sayılı Kanun'un 5. maddesine dayanılarak hazırlanan, 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/07/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin, dava tarihinde yürürlükte bulunan haliyle Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, disiplin durumu, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, verimliliği, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.'' kuralı; ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinde, ''Mesai dışı çalışma: Nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar ile mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar hariç, Bakanlıkça belirlenen mesai içi genel tıbbi işlem puanı eşiğini aşan tabipler ile görev verilen diğer personelin, Başhekimlikçe belirlenen çalışma zamanlarında yapılan çalışmaları,'' kuralı; ''Temel esaslar'' başlıklı 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, ''Mesai dışı çalışmada resmî tatil günleri ve nöbet izninde olduğu günler hariç olmak üzere, ilgili personelin mesai dışı ödemeye esas puanı, aynı güne ait mesai içi puanı aşamaz, aşan puanı mesai içi puanı olarak değerlendirilir. Bakanlıkça belirlenen aylık mesai içi asgari puana ulaşamayan tabiplerin mesai dışındaki çalışmaları mesai içi çalışma olarak kabul edilir ve bu puanları mesai içi puana eklenerek hesaplanır. Sağlık tesisindeki ihtiyaç göz önüne alınarak Başhekimlikçe sağlık tesisi/klinik/branş bazında ayrı ayrı mesai dışı çalışma yaptırılabilir.'' kuralı yer almıştır. 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrası ile Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasına dayanılarak hazırlanan, 25/08/2022 tarih ve E-890 sayılı olur ile yürürlüğe giren Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslar'ın dava tarihinde yürürlükte bulunan haliyle ''Amaç'' başlıklı 1. maddesinde, ''Sağlık Bakanlığına bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinde, hizmetin normal mesai saatleri dışında da verilmesi suretiyle hizmette sürekliliği ve kolay erişimi sağlamaktır.'' kuralı; ''Kapsam'' başlıklı 2. maddesinde, ''Sağlık Bakanlığına bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerini ve bu tesislerde görev yapan, 209 sayılı Kanun ve Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği çerçevesinde mesai dışı çalıştığında ek ödeme verilmesi gereken tabip, diş tabibi ve diğer personeli kapsar.'' kuralı; ''Mesai dışı çalışma'' başlıklı 4. maddesinde, ''Nöbet ve icap nöbetleri haricinde mesai dışında verilen sağlık hizmetine personelin katılımıdır. Tabip ve diş tabiplerinin mesai dışı çalışmalarının mesai dışı ek ödemeye esas hesaplanabilmesi için Bakanlıkça belirlenen mesai içi genel tıbbi işlem puanı eşiğini aşmaları gerekir. Mesai dışı çalışmada ilgili personelin mesai dışı ödemeye esas puanı aynı güne ait mesai içi puanını aşamaz, aşan puanlar mesai içi genel tıbbi işlem puanı olarak değerlendirilir. Mesai dışı ek ödemeye esas çalışma için gerekli olan, Bakanlıkça belirlenen mesai içi genel tıbbi işlem puan eşiğini aşamayan tabiplerin, ilgili dönemdeki mesai dışındaki hizmetlerinden elde ettiği puanlar mesai içi genel tıbbi işlem puanı olarak değerlendirilir. Sağlık tesisindeki ihtiyaç göz önüne alınarak Başhekimlikçe sağlık tesisi veya klinik veya branş bazında ayrı ayrı mesai dışı çalışma yaptırılabilir. Mesai dışı ek ödemeye esas mesai içi genel tıbbi işlem puanı eşiği aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.'' kuralı yer almış olup, devamında sağlık tesisi rolü ile mesai dışı çalışmaya esas mesai içi genel tıbbi işlem puan eşik değerleri aşağıdaki şekilde yer almıştır. Sağlık Tesisi Rolü Mesai Dışı Çalışmaya Esas Mesai İçi Genel Tıbbi İşlem Puan Eşik Değerleri AI - AI DAL Tabip için ilgili ek ödeme dönemi genel tıbbi işlem puanı 30.000 üzeri AII Önceki ek ödeme dönemi sağlık tesisi puan ortalamasının %10 fazlası AII DAL Önceki ek ödeme dönemi sağlık tesisi puan ortalamasının %10 fazlası B Önceki ek ödeme dönemi sağlık tesisi puan ortalamasının %10 fazlası C Önceki ek ödeme dönemi sağlık tesisi puan ortalamasının %10 fazlası D Önceki ek ödeme dönemi sağlık tesisi puan ortalamasının %10 fazlası EI Önceki ek ödeme dönemi sağlık tesisi puan ortalamasının %10 fazlası ADSH - ADSEAH Önceki ek ödeme dönemi sağlık tesisi puan ortalamasının %10 fazlası ADSM Önceki ek ödeme dönemi sağlık tesisi puan ortalamasının %10 fazlası HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin 16/06/2022 tarih ve 7411 sayılı Kanun ile değişik son cümlesindeki, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, disiplin durumu, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar dikkate alınmak suretiyle ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile inceleme heyetlerinin yapısı, çalışma usul ve esasları Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği yönündeki düzenleme gereğince, anılan madde dayanak alınmak suretiyle dava konusu Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin 12/08/2022 tarih ve 31921 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/07/2022 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği, söz konusu Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrası ile Yönetmeliğin 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasına dayanılarak hazırlanan, dava konusu diğer düzenleyici işlem olan, Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslar ise Bakanlık Makamının 25/08/2022 tarih ve E-890 sayılı Olur'u ile 4. maddesi yönünden 01/09/2022 tarihinden, diğer maddeleri 01/07/2022 tarihinden geçerli olmak üzere Bakan tarafından onaylandığı tarihte yürürlüğe girmiştir. Yönetmeliğin 209 sayılı Kanun'un 5. maddesine, Usul ve Esaslar'ın da 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrası yanında, Yönetmeliğin 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasına da dayanılarak hazırlandığı dikkate alındığında, dolayısıyla bu düzenleyici işlem yönünden de dayanak olarak gösterilen, 16/06/2022 tarih ve 7411 sayılı Sağlıkla İlgili Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 04/01/1961 tarih ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen üçüncü cümlesinde yer alan “…disiplin durumu,…” ve “…yönetmelikle…” ibarelerinin iptali istemiyle açılan davada; Anayasa Mahkemesinin 27/10/2023 tarih ve 32352 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13/09/2023 tarih ve E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararıyla; ''...disiplin durumu,...'' ibaresi yönünden, ''...söz konusu fıkrayla disipline aykırı eylemler dolayısıyla döner sermaye ek ödemesi yapılmaması veya düşük oranda yapılması suretiyle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ndaki disiplin cezalarına ek bir cezanın öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Anılan Kanun’un 125. maddesinde disiplin cezaları; uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma biçiminde belirlenmiş ve her bir cezayı gerektiren fiil ve hâller ayrı ayrı düzenlenmiştir. 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinde ise disipline aykırı fiil ve hâller nedeniyle döner sermaye ek ödemesinden kesinti biçiminde yeni bir cezaya yer verilmekle birlikte ek ödemeden hangi durumda ve ne miktarda kesinti yapılacağına ilişkin belirleme yapılmamıştır. Başka bir deyişle ek ödemenin oranının belirlenmesinde disiplin durumunun dikkate alınacağı öngörülmekle birlikte bu kapsamda yer alan disipline aykırı fiil ve hâllerle bunlara uygulanacak yaptırım arasında herhangi bir ilişkilendirmenin yapılmadığı, hangi eylemin hangi disiplin cezası ile cezalandırılacağının açık ve net olarak gösterilmediği ya da bunun tespit edilmesine imkân sağlayacak herhangi bir ölçüte yer verilmediği veyahut bu hususta kişiler ve idare açısından belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde kanuni bir çerçevenin oluşturulmadığı görülmektedir. Bu çerçevede disiplin cezasını gerektiren eylemin gerçekleşmesi durumunda bir disiplin cezasının verilebileceği öngörülmekle birlikte bu ölçütün disiplin cezasının muhatapları açısından yeterli bir hukuki güvence sağlamadığı açıktır. (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2021/16, K.2021/62, 22/9/2021, §§ 17, 18). Buna göre kural, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımamaktadır. Söz konusu yaptırımın döner sermaye ek ödemesinin oranının azaltılması veya yapılmaması biçiminde uygulanacak olması nedeniyle de mülkiyet hakkını sınırlamaya yönelik şeklî anlamdaki kanuni düzenlemenin içeriği itibarıyla mülkiyet hakkını koruyacak nitelikte belirli ve öngörülebilir olduğu söylenemez. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 35. ve 128. maddelerine aykırıdır...'' gerekçesiyle, ''...yönetmelikle...'' ibaresi yönünden; ''...döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın çalışmaları karşılığında parasal ödeme biçiminde yapılan döner sermaye ek ödemesinin mali haklar kapsamında olduğu şüphesizdir. Döner sermaye gelirlerinin hangi kamu harcamalarının finansmanında kullanılacağının, personele ödenmesi durumunda ise hangi personele ne oranda ve ne tür kriterler esas alınarak ödeneceğinin belirlenmesi anayasal güvencelere aykırı olmamak kaydıyla kanun koyucunun takdirindedir (AYM, E.2013/50, K.2015/38, 1/4/2015). Kanun koyucunun bu konudaki takdir yetkisi kullanımının Anayasa’ya uygun olabilmesi için ek ödemeye ilişkin hususların temel esasları, ilkeleri ve çerçevesinin kanunda belirlenmiş olması dolayısıyla kanuniliğin sağlanması gerekmektedir. 209 sayılı Kanun’un döner sermaye gelirlerinden sağlık personeline ek ödeme yapılmasına ilişkin 5. maddede; görev ve ünvan ile işin kamu kurum ve kuruluşları dışındakilere ya da uluslararası hizmet sunumu biçiminde yapılıp yapılmadığına göre ek ödemeye ilişkin taban ve tavan miktarları belirlenmiş, anılan maddenin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde “Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi…çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar dikkate alınmak suretiyle ek ödemenin oranı, usul ve esasları”nın Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre kamu görevlilerine ödenecek mali haklar içinde yer alan döner sermaye ek ödemesinin oranı dolayısıyla yapılacak ödemenin miktarı kanunda belirtilen unsurlar ve sınırlar dikkate alınarak Bakanlıkça belirlenecektir. Bu durumda söz konusu mali hakkın miktarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı anlaşılmaktadır. Ek ödemenin miktarı yanında idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındığı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 7. ve 128. maddelerine aykırıdır...'' gerekçesiyle anılan ibarelerin iptalleri ile 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen üçüncü cümlesinin kalan kısmının 30/03/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptaline karar verilerek, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Öte yandan, 01/03/2024 tarih ve 32476 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren 21/02/2024 tarih ve 7496 sayılı Sağlıkla İlgili Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesi ile 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ''Sağlık kurum ve kuruluşlarında tahakkuk, verimlilik, hasta ve çalışan memnuniyeti, hizmeti elde etme maliyeti gibi faktörlere göre sağlık tesisinin dağıtabileceği miktar üzerinden bu maddede düzenlenmiş olan esaslar çerçevesinde; personelin unvanı, yürüttüğü görevin türü, özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma ve süresi, yapılan tıbbî işlemlerin nitelik ve sayısı, araştırma faaliyetlerine, uzmanlık eğitimine ve hizmet içi eğitime katılımı, mesai içinde ve dışında yapılan çalışmalar ve süresi, muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerin niteliği, sayısı ve güçlüğüne ilişkin teknik konular, hizmete katkı ve performans gibi değişkenlik arz eden hususlar ile personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılacak ek ödeme, görevlendirme hâlinde ek ödemenin yapılacağı sağlık kurum veya kuruluşu, inceleme heyetlerinin oluşumu, çalışma usul ve esasları ile konuyla ilgili diğer hususlar Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.'' şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Dava konusu işlemlerin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında; Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, beşinci fıkrasında; iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, altıncı fıkrasında ise; Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazete'de hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı, kuralları yer almaktadır. Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur. Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır. Bakılan uyuşmazlıkta, 04/01/1961 tarih ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesine dayanılarak hazırlanan dava konusu Yönetmelik hükmü ile anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin dokuzuncu fıkrası dayanaklarından birini teşkil eden Usul ve Esaslar, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen üçüncü cümlesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı ile hukuki dayanaktan yoksun hale gelmiş bulunmaktadır. Bu durumda; dava konusu olan Yönetmelik hükümleri ile Usul ve Esaslar, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesine dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulduğundan ve yasal dayanakları olan kısmı, yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olduğundan, dava konusu Yönetmelik ile Usul ve Esaslar'ın iptali istenilen hükmünde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1- Dava konusu Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nin "Temel esaslar" başlıklı 5. maddesinin dokuzuncu fıkrası ile Sağlık Bakanlığının 25/08/2022 tarih ve E-890 sayılı Olur'u ile yürürlüğe giren Sağlık Tesislerinde Mesai Dışı Sağlık Hizmeti Sunumuna Yönelik Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin İPTALİNE, 2- Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 3- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için takdir edilen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 4- Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5- Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/03/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.