Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/536 E. 2019/196 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017 KARAR NO : 2019 HAKİM : KATİP : DAVACI : VEKİLİ : Av. DAVALI : VEKİLİ :Av. DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 17/04/2017 KARAR TARİHİ : 05/02/2019 KARAR YAZIM TARİHİ : 06/03/2019 Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA VE SAVUNMA : Davacı dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile bankacılık hizmet sözleşmesi ile müvekkili banka nezdinde hesaplar açıldığını, bu bağlamda müvekkili banka ile ticari ilişki içinde olan ...'ın banka veznesinde birçok kere para alışverişi yaptığını, müvekkili bankanın Yalova Yolu Bursa Şubesi'nden 22/02/2013 tarihinde borçlu tarafça para çekim işlemi sırasında 10.000,00 TL.fazla ödeme yapıldığını, olayın gerçekleştiği ilk günlerde borçlunun fazladan ödenen meblağı iade edeceğini belirtmişse de ertesi günlerde bu parayı başka bir kişiye verdiğini ve kendi elinde bulunmadığını belirterek ödemeden kaçındığını, bu nedenlerle borçlu ... hakkında fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fazla ödenen meblağ tutarında alacaklarının tahilinin teminen Bursa 19.İcra Müd.'nün ... esas sayılı dosyası ile genel haciz yoluyla icra takibine başlandığını, borçlunun takibe itiraz ettiğini, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalının amacı takiplerini sürüncemede bırakarak alacaklarının tahsil sürecini uzatmak ve bu şekilde kendiine müvekkili banka tarafından ödenen fazladan 10.000,00 TL'nı ödemeyerek bankalarını zarara uğramasına neden olarak kendisine haksız çıkar sağlamak olduğunu beyanla, davalının icra dosyasına itirazının iptaline, takibin devamına, takip konusu alacağın %20'sından az olmamak üzere lehlerine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş olup, davalı veklii 07/05/2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle ve sonuç olarak; davacı bankanın işlem tarihinden birkaç gün sonra müvekkilini arayarak kasada 22/02/2013 tarihinde 10.000,00 TL.eksik çıktığını, o gün işlem yapanlardan birisinin de müvekkili olduğundan almış olup olmayacağını sorduğunu, müvekkilinin de böyle bir durumun olmadığını, kaldı ki kendisinin fazladan meblağ almadığının hesap kayıtları ilede sabit olacağını söylediğini ve aralarında başkaca hiçbir konuşma geçmediğini, aradan bir süre geçtikten sonra müvekkiline ihtarname ççekilmesi ile yine davacının haksız ve mesnetsiz iddialarına dayanak bulmak ve kendisini haklı çıkarmak için önceden altyapı hazırlamasından başka bir şey olmadığını, müvekkili aleyhine başlatılan icra takibinde de dayanak olarak söz konusu ihtarname gösterildiğini, ancak böyle ihtarnamenin çekilmiş olmasının davacının iddialarını haklı kılmamakla birlikte davacının asılsız iddialarına ilişkin elinde hiçbir delil olmadığından söz konusu ihtarnamenin haksız icra takiibine dayanak olması için çekildiğini, davacının iddialarının gerçeği yansıtmamakta olup, müvekkilinin davacı banka ile yaptığı işlemlerde kendisine kesinlikle fazla ödeme yapılmadığnı beyanla, müvekkilinin takip alacaklısı davacıya hiçbir borcu bulunmadığından, kötüniyetli davacının davasının reddi ile %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Dava dilekçesi, tarafların beyanı, Bursa 19. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyası, Adli vide analizi bilirkişi raporu PIRINCO marka 700 mb kapasiteli üzerine el yazısı ile Özkan Kamera Kayıtları ifadesi yazılı olan Ulusal Kriminal Büro tarafından 260418-Ğ protokol nosu ile kayda alınan CD-R, ihtarname, bilirkişi raporu, davalaya ait hesap hareketleri, kasa mutabakat föyü, tediye fişi.ve diğer kayıtlar. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ: Dava,hukuki niteliği itibariyle başlatılan icra takibine itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın iptali davası istemine ilişkindir. Bursa 19.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde;alacaklı Türkiye İş Bankası tarafından borçlu ... aleyhine 10.000,00.-TL asıl alacak,82,50.-TL işlemiş faiz,4,13.-TL BSMV toplamı ve 113,50.-TL masraf olmak üzere toplam 10.200,13.-TL'nin tahsili için icra takibine başlanıldığı,süresinde itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Mahallinde keşif yapılmış,keşif sırasında,dava konusu işlemle ilgili kamera kayıtları bilirkişi ile birlikte izlenmiş,ayrıca kayıttan bir suret CD olarak bilirkişiye verilmiştir. Mahallinde yapılan keşifle dosya,konusunda uzman bankacı bilirkişi Yener Yavuzyılmaz'a tevdii edilmiş,bilirkişiden aldırılan 22/12/2014 havale tarihli bilirkişi raporunda;gişe görevlisinin 14.48.23'de gişe bankosuna 5 deste para bıraktığını ve iskemlesine oturduğunu,2 deste paranın bankoda dik vaziyette,diğerlerinin ise yatık durumda olduğunu,davalının dik duran 2 deste ile yatık duran 1 desteyi 14.49.48'de kendisine çektiğini,önce bir desteyi sol iç cebine,sonra ikinci desteyi aynı cebine koyduğunu,gişe görevlisinin 14.48.48'de çekmeceden deste olmayan bir miktar parayı bankoya koyduğunu,davalının 3.desteyi önce aldığını ve tekrar bankoya geri bıraktığını ve ceketinin iç ceplerine karıştırarak saat 14.49.00'de gişe görevlisine bankodaki desteyi ve iki eliyle kendisini işaret ederek paranın kendisine ait olup olmadığını sorgulamayı andıran bir işaret yaptığını,sonra desteyi alıp pantolonunun sağ cebine koymaya çalıştığını,sonra tekrar bankoya bıraktığını ve ceplerini karıştırdığını,pantolonunun sol cebinden bir şeyi pantolonunun arka cebine aktardığını ve 3.desteyi pantolonunun sol yan cebine koyduğunu,bilahare diğer desteleri ve deste halinde olmayan küsuratı alarak ceplerine yerleştirdiğini,işlemlerin 14.50.58'de sona erdiğini,bankodaki paraların 33.300,00.-TL olması için ödenen paranın 100,00.-TL x 300 adet = 30.000,00.-TL,20,00.-TL x 100 adet = 2.000,00.-TL ve 10,00.-TL x 100 adet = 1.000,00.-TL olmak üzere toplamda 5 deste halinde olması gerektiğini,ilk 3 destenin aynı boyutta ve aynı renkte olması olasılığının son derece güçlü olduğunu,bankodaki ilk üç destenin koyu renk olduğunu,bankodaki diğer 2 desteden 20,00.-TL'lik deste olduğuna kuşku bulunmayan destenin de koyu renk olduğunu,10,00.-TL'lik olduğuna kuşku bulunmayan son destenin ise açık renk olduğunun tespit edilebildiğini,zira paranın fişte yazılan 23.300,00.-TL olarak ödenmesi için 3 desteden 1 tanesinin 100,00.-TL'lik,2 tanesinin ise 50,00.-TL'lik küpürler olması gerektiğini,bankodaki paranın 23.300,00.-TL olması için ise 100,00.-TL x 100 adet =10.000,00.-TL,50,00.-TL x 200 adet = 10.000,00.-TL,20,00.-TL x 100 adet = 2.000,00.-TL,10,00.-TL x 100 adet = 1.000,00.-TL,küsürat 300,00.-TL olmak üzere toplamda 23.300 ,00.-TL olduğunu,bu ihtimalin ise ancak bankodaki 3 desteden 2 tanesinin diğer 3.desteden farklı boyutta olması gerektiğini ancak kamera kayıtlarından bu farkın olmadığının ve deste renklerinin aynı olduğunun anlaşıldığını ve bu nedenle davalıya ödenen paranın 33.3300,00 TL olduğunu,10.000,00.-TL fazla ödemede bulunulduğunun tespiti halinde başvurulmak kaydı ile 10.000,00.-TL asıl borç tutarının 70,00.-TL'si 22/02/2013 - 22/03/2013/28 gün %9 oranında faizi,3,50.-TL BSMV ve 113,50.-TL masraf olmak üzere toplam 10.187,00.-TL olduğunu,taraflarınca hesaplanan tutarın,takip talebinde istenen tutarın tüm borç kalemleri itibariyle altında olduğunu,bu nedenle takibin 10.000,00.-TL asıl alacak,70,00.-TL işlemiş faiz,3,50.-TL BSMV ve 113,50.-TL masraf olmak üzere toplam 10.187,00.-TL olduğunu,toplam borç tutarının icra harç ve masrafları,vekalet ücreti ve asıl alacak tutarına takip tarihinden ödeninceye kadar işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak ve kısmi ödemelerin BK'nın 100.maddesi uyarınca borçtan düşülmesi sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerektiğini bildirmiştir. Davanın 2014/131 esas 2015/139 esasına kayıtlanan dosyada, "aldırılan bilirkişi raporu usul ve yasaya ve dosya kapsamına uygun olup gerekçeli ve denetime elverişli olması nedeniyle mahkememizce de benimsenerek,gerek bilirkişi raporundan,gerekse incelenen cd görüntülerinden davalıya 23.300,00 TL yerine 33.000,00 TL ödendiği anlaşıldığından davanın kabulüne" karar verildiği, anlaşılmıştır. Davanın mahkememizin ... Esas, ........ Karar sayılı dosyası ile yapılan yargılaması sonucunda; kararın yasal süresinde davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 4.HD.'nin 2015/10766 Esas, 2017/94 Karar sayılı ilamı ile, dosya kapsamından mahkemece 22/12/204 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verildiği anlaşılmaktadır.Ancak alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir.Şu durumda banka kamera kayıtlarının Jandarma ya da Polis Kriminal uzmanlarından seçilecek bilirkişi tarafından incelenerek görüntülerin büyütülme imkanı olup olmadığı da araştıralarak, imkan varsa ödeme yapılan destelerdeki banknot iktarlarının tam olarak tespiti sağlanarak sonucuna göre karar verilmelidir.Eksik ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir."gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Bozma üzerine dosya Mahkememizin yukarıdaki Esas sırasına kaydedilerek usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasına karar verilerek uyulan bozma ilamı doğrultusunda, dosyanın İstanbul 5.Asliye Tic.Mahkemesince ULUSAL KRİMİNAL BÜRO tarafından yapılan inceleme ve bulgular neticesinde sonuç olarak, kamera görüntüsünün dikkatle incelendiği, Forensic motorlardan geçirilip, zoomlama, mercekleme ve piksel yoğunlaştırma metodtları ile açılıp mümkün olduğu kadar belirginleştirildiği, veznede görevli tarafından müşteriye sunulan önceden balyalanmış (ortasına kağt geçirilmiş) banknot destelerinin renklerinin yükseltildiği. RGB ve CMYK renk tonlama sistemlerine göe sayısal değerlerinin ölçümlendiği, 3 balyanın mavi renkte oup, 100,00 tTL'LIK banknotlardan oluştuğu, 1 balyanın yeşil renkte olup, 20,00 TL'lık banknotlardan oluştuğu, 1 balyanın pembe renkte olup, 10,00 TL'lık banknotlardan oluştuğu, banka tarafından balyalanan banknotların her birinin 100 adet banknot içeridği ve banka tarafından balyalanan banknotların homojen olup, her birininaynı meblağlı banknotları içerdiği ön kabulleri doğrultusunda yukarıdaki karelerde vezne bankosu üzerinde 33.000,00 TL.görüldüğü, sonradan eklenen küsürat kısmının 300,00 TL.olduğuun değerlendirildiği, gerçekte olup olmadığının bilinemeyeceği, bu hususun bankaların kendi içi mevzuatlarına bağlı olduğundan, banknot balyalama işlemlerinin hangi usul ve esaslara bağlı kalınarak, kimler tarafından yapıldığı, sadece banka yetkilileri tarafından bilinebileceği, bu hususta ilgili araştırma soruşmaların yapılmasının mahkemenin takdirinde olduğu kanaati açıklanmıştır. Bursa 19.İcra Dairesinin ... sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı banka vekili tarafından 22/03/2013 harçlandırma tarihinde davalı borçlu aleyhine gönderilen Örnek N:1 ve 7 nolu ödeme emri ile haksız fiil ihtarname yolu ile TBK'nun 100.maddesi uyarınca 10.000,00 TL.asıl alacak, 82,50 T.işlemiş temerrüt faizi, 4,13 TL %5 BSMV, 113,50 TL.toplam üzerinden takip başlatıldığı anlaşılmıştır. Bilirkişi raporuna itirazlar doğrultusunda 1 jandarma kriminal uzmanı, bankacı bilirkişiden oluşan heyete dosyanın tevdi ile yeniden rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyetince aldırılan 09/01/2019 tarihli raporda özetle ve sonuç olarak; dava dosyasına sunulmuş olan 2706/2018 tarihli "Adli Video Analiz Bilirkişi Raporunda" detaylı olarak anlatılmış olduğu üzere, dava konusu işlemin kamera görüntülerinin yaklaştırılması ve vezne bankosu üzerine bırakılan banknot destelerinin renklerinin, RGB renk tonlaması sistemine göre ölçümlemelerinin yapılması neticesinde ulaşılan bulgular doğrultusunda, banknot destelerinin; 100,00 TL'lık ve 10,00 TL'lık banknotlardan oluşan desteler olduğu, 100,00 TL'lık 3 adet banknot destesi, 20,000 TL'lık 1 adet bankont destesi ve 10,00 TL'lık 1 adet banknot destesi olduğunun görüldüğü ve belirtilmiş olan bankont destelerinin 33.000,00 TL.'na tekabül ettiği kanaatinin edinildiği, davalı taraf avukatlarının itirazı üzerine bu kez Mahkeme tarafından davacı banka Türkiye İş Bankası AŞ'ne banknot balyalama işleminin dayandığı usul ve esaslar sorulmuş olup, davacı banka vekilince verilmiş olan 06/11/2018 taihli cevabı yazıda, balyaların/destelerin 100'er adet banknottan oluştuğunun belirtilmiş olduğu, ödeme yapılan paranın küpür dökümlerinin ödeme dekontu üzerinde bulunmaması, destelerin gerek müşteri tarafından tek tek sayılmaması, gerekse para sayma makinesinden geçirilmemiş olması nedenlerinden ötürü, dava konusu olaya ait kamera görüntülerinden; banknotların seri numaralırının ve her bir balyadaki banknot sayısının belirlenmesinin müknün olamayacağı, kamera kayıtlarında, ödeme yapan banka görevlisinin, çelik kasadan hazır balyalanmış para destelerini çıkardığı, bu aşamadan sonra ballyaları, hazır balyalanmış rapar destelerinin para sayma makinesinde tekrar sayılması gibi genel bir usulün olmadığı, müşterinin talep etmesi halinde paraların müşterinin gözetiminde para sayma makinesinden geçirildiğinin değerlendirildiği, 22/03/2013 takip tarihi itibari ile hesaplama detayı yukarıda belirtilmiş olup, davacı banka alacağnın 10.000,00 TL., anapara 72,50 TL.işlemiş yasal faiz 3,63 TL.faizin %5 gider vergisi olmak üzere toplam 10.076,13 TL.olarak hesaplandığı, davacı bankanın tespitleri üzerine olan 10,50 TL.talebinin yerinde olmadığı, davacı bankanın takip tarihinden sonç tamamen tahsil edilinceye kadar toplam 10.076,13 TL.(asıl alacak) üzerinden işleyecek yıllık%13,75 nispetinde temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'sini talep edebileceği, tarafların masraf, vekalet ücreti, tazminat ve benzeri talepleriin mahkemenin takdirinde olduğu kanaat ve görüşü açıklanmıştır. O halde toplanan deliller ve Yargıtay Bozma İlamı ışığında, davacı banka ile davalı arasındaki ticari ilişki kapsamında, davacının davalıya para ödeme işlemi sırasında 10.000 TL fazla ödeme yapıldığı ileri sürülerek alacağın icra takibi ile talep etmiş olup 09/01/2019 tarihli gerekçeli denetime açık bilirkişi heyetinin ek raporuna itibar edilerek, Video Analiz Raporu ile verilen banknot destelerinin 33.000 TL ' ye tekabül ettiği, hazır balyalanmış para destelerinin para sayma makinesinde tekrar sayılması gibi genel bir usulün olmadığı, 10.000 TL fazla ödeme yapıldığının anlaşılmakla asıl alacak yönünden talebin kabulune, işlemiş faiz ve BSMV yönünden kararın davacı tarafından temyiz edilmediğinden bankacı bilirkişinin 22/12/2014 tarihli raporuna itibar edilerek 70 TL işlemiş faiz, 3,50 TL BSMV ve 113,50 TL masraf alacağının kabulune, fazla talep edilen işlemiş faiz ve BSMV talebinin reddine, alacağın miktarının belirli olduğu likit olduğu davalının itirazında haksız olduğundan davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin kabulune, davanın reddedilen kısım yönünden kötü niyet tazminat talebinin, davacı alacaklının icra takibinde kötü niyetli olduğunun ispat edilmediğinden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİNE, Davalının Bursa 19.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline,takibin 10.000,00.-TL asıl alacak,70,00.-TL işlemiş faiz,3,50.-TL BSMV,113,50.-TL masraf olmak üzere toplam,10.187,00.-TL üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte devamına, 2-Alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si olan 2.000,00.-TL İcra inkar tazminatının,davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine, 4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 695,87 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 174,20 TL'nin mahsubu ile bakiye 521,67 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 5-Davacı tarafından Yargıtay Bozma İlamı öncesi yapılan 658,50 TL yargılama gideri ve sonrasında yapılan bilirkişi gideri 1000 TL, posta, talimat ve tebligat gideri 340,50TL olmak üzere toplam yargılama gideri 1.999,00 kabul ve red oranına ( 10.187/10.200,13) 1.996,43 TL yargılama gideri ve 174,20 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri 51,25 TL' nin davanın kabul red oranına göre hesaplandığında cüzi miktar(0,10 TL) olduğundan takdiren davalı üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT' 13/1. maddeye göre belirlenen 2,725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT' 13/2. maddeye göre belirlenen 13,13 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-HMK' nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avanslarının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 05/02/2019 Katip Hakim