Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/388 E. 2020/544 K.

T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2017/388 Esas - 2020/544 T.C. BURSA "Türk Milleti Adına" 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ KARAR Esas No : 2017/388 Karar No : 2020/544 Hakim : ..... Katip : .... Davacı : ... PAKET SERVİSİ SAN VE TİC. A.Ş. - Seyitnizam Mah. Mevlana Cad. Ups Palaza No:87 Zeytinburnu/ İSTANBUL Vekili : Av. .... - İzmir Yolu 5. Km. Aysel Sok. Üçevler Mah. Arkat İş Mrk. Kat:4 D:18 Nilüfer/ BURSA Davalı : ... ELEKTRONİK SİSTEMLERİ SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ - Doğanbey Mah. Tuğtaş Plaza No:7/24 Osmangazi/ BURSA Vekili : Av... - Sakarya Mah. 5. Güler Sk. Banuşoğlu İş Merkezi No:4 K:2 D:26 Osmangazi/ BURSA Dava : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) Dava Tarihi : 17/03/2017 Karar Tarihi : 09/10/2020 Kararın Yazım Tarihi : 08/11/2020 Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı taraf arasında yurtiçi ve yurt dışı taşıma işi ve buna ilişkin faturalardan kaynaklanan ticari ilişki mevcut olduğunu, yapılan hizmet karşılığında tanzim edilmiş olan faturaların ödenmediğini, müvekkil şirketin davalı şirketten bu faturalara ve cari hesaba ilişkin olarak alacağının bulunduğunu, bu sebeple davalı hakkında Bursa 16. İcra Müdürlüğünün 2017/... E. Sayılı takip dosyası ile icra takibine girişildiğini, ancak borçlunun söz konusu icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, ancak davalının itirazında haksız olduğunu, bu nedenle davanın kabulüne, borçlu davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, itirazında haksız olan borçlu davalının takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil ile davacı arasında işin gereği olarak süreklilik arz eden taşıma sözleşmesi akdedildiğini, Taşıma sözleşmesi gereği müvekkilin davalı firmaya teslim ettiği yada müvekkilin işyerinden teslim alınan malların belirtilen adreslere eksiksiz, tam, kusursuz ve hatasız teslim edilmesi gerektiğini, her iki taraf arasındaki taşıma sözleşmesi gereği sürekli olarak çalışan iki firma arasında defalarca kargoların kaybolmasında, kargoların taşımadan kaynaklı olarak hasarlı olarak alıcılara teslim konusunda anlaşmazlıklar çıkmış bu anlaşmazlıklara gerek sözlü gerekse yazılı olarak mail ortamında davacı firma yetkililerini bildirildiğini, bildirilen kayıp veya hasarlı kargolara dahi fatura düzenleyen davacının faturaları kabul edilmediği gibi alacak bakiyesinde yer alması hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, kargoların hasarı veya kaybı kabul edilmişken buna yönelik olarak fatura düzenlenmesi ise ticari hayatın olağan akışına, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacı tarafın icra takibinde belirtilen tüm alacak kalemleri yönünden haksız olduğu, bu nedenlerle haksız ve hukuka aykırı olarak açılan iş bu davanın esastan reddine, davacı taraf aleyhine %20’den aşağı olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 27/02/2017 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 06/03/2017 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 13/03/2017 tarihinde borca itiraz etmiştir. Mahkememizce yargılama yapılmış, Bursa 16 . İcra Müdürlüğünün 2017/... E. Sayılı dosyası celp edilmiş, dosya mahkememizce mali müşavir bilirkişiye ve taşımacılık kargo konusunda uzman bir bilirkişiye tevdi edilmek ve talimat yazılmak suretiyle bilirkişi raporu temin edilmiştir. 10/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davalının yevmiye defter kayıtlan incelendiğinde davacının 22,247,67-TL alacaklı olduğu görülmektedir. Davalı defterlerinde son kayıt 23,11,201 tarihindeki 1,782,19-TL tutarındaki ödeme kaydı olduğunu, davacı defterlerinde ise bu tarihten sonra 14,02,2017 tarihine kadar fatura ve tahsilat kayıtlan bulunmaktadır. Davacı defterlerinde cari hesaba işlenmiş bir kısım fatura Davalı defterlerinde peşin olarak işlenmiştir. Davacı defterlerinde dava ve takip tutarı olan 38,473,74-TL tutarında bakiye alacak bulunmakta iken davalı defterlerindeki borç miktan 22,247,67-TL olduğunu, taraflar arasındaki mail yazışmalarından davalının davacıya ayıpla ilgili bilgi verdiği görülmediğini, davacı firma bu ayıplarla İlgili olarak dava dilekçesinde bu ayıplann kendi kusurlanndan kaynaklanmadığım bildirerek itiraz ettiğini, dolayısıyla da hasarın tazmin talepleri reddedildiğini, Sonuç olarak davalı defterlerinde davacı 22,247,67-TL alacaklı görüldüğünü bildirmiştir. 19/04/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; Tarafların bağlı oldukları vergi dairelerinden gelen 2015-2016 ve 2017 yıllarına ait BA&BS formları incelendiğinde aşağıdaki tespitler yapıldığını, davacının beyan ettiği 2015 yılına ait BS formlarında toplam 61 fatura beyan ettiği ve bu faturaların KDV siz toplamının 21,820,00-TL KDV li toplamının 25,747,60-TL olduğunu, Aynı dönemde davalının ba formlarında beyan edilen fatura sayısının 45 olduğu fatura tutarlarının toplamının KDV siz 16,437,00-TL KDV li 19,395,66-TL olduğu ,Arada fatura adedi olarak 16 adet tutar olarak 6,351,94-TL fark bulunduğu, davacının beyan ettiği 2016 yılına ait BS formlarında toplam 115 fatura beyan ettiği ve bu faturaların KDV siz toplamının 48,109,00-TL KDV li toplamının 56,768,62-TL olduğu, aynı dönemde davalının ba formlarında beyan edilen fatura sayısının 79 olduğu fatura tutarlarının toplamının KDV siz 30,456,00-TL KDV li 35,938,08-TL olduğu ,arada fatura adedi olarak 36 adet tutar olarak 20,830,54-TL fark bulunduğu, bazı aylardaki alınan verilen fatura tutarlarının 5,000,00-TL sınırının altında kalması nedeni ile beyan sınırının altında kaldığı tespit edildiğini, 2017 yılında beyan edilen fatura bulunmadığını, taraflar arasında görüldüğü gibi 52 faturanın davak tarafından BA formları ile maliyeye beyan edilmediği beyan edilmeyen bu faturaların KDV li toplamının 26,982,48-TL olduğu, ancak davalı ve davacı defterleri arasındaki tutar farkının 38,473,74- 22,247,67= 16,226,07-TL olduğu gözetildiğinde ödeme kayıtlarında da bir tutarsızlık olduğu görülmediğini, Sonuç olarak davacı tarafından kesilen ve maliyeye beyan edilen faturalar ile davalının BA formuyla beyan ettiği fatura sayısı ve tutan arasında 26,982,48-TL olduğu davalı defterlerinde davacıya 22,247,67-TL borç göründüğü davacı defterlerinde görülen 38,473,74-TL ile görünen bu farkın eksik kaydedilen faturalardan kaynaklanabileceğini bildirmiştir. 16/09/2019 tarihli taşımacılık ( kargo) konusunda uzman bilirkişi raporunda özetle; Davacı; ups (... paket servisi san.ve tic-a.ş.) ile davalı; ... elektronik sistemleri san.ve tic.ltd.şti 23.10.2012 tarihinde aralarında bir "Genel Taşıma Sözleşmesi" akit ederek, yurt içi ve yurt dışı taşıma işlerinin Gerçekleştirilmesi konusunda mutabık kaldığını, bu sözleşmeye göre tiim gönderiler davalı ... elektronik sistemleri san.ve tic.ltd.şti tarafından " 60 gün vadeli çek" ile ödeneceğini, taraflar bu sözleşme ekinde bulunan " Mal bedeli Tahsilattı teslimat protokolü " nü de karşılıklı imzalamışlardır. Bu protokole göre de dâvası: ups (ün5ped pakft servisi san.vt tic.a.ş.) bu tûr malzeme taşıdığında mal bedelini tahsil edip 3 iş günü için de gönderen'in yani davalı nın banka hesabına havele edeceğini taahhüt ettiğini, 2- Ttk madde 1) İki tarafça imzalanan taşıma senedi, taşıma sözleşmesinin yapıldığına, içeriğine ve eşyanın taşıyıcı tarafından teslim alındığına kanıt oluştuğunu, iki tarafça imzalanan taşıma senedi, eşyanın ve ambalajının, eşyanın taşıyıcı tarafından teslim alındığı sırada, dış görünüşü bakımından iyi durumda bulunduğuna ve taşınan paketlerin sayısının, işaretleri ile numaralarının, taşıma senedinde yer alan kayıtlara uygun olduğuna karinedir; meğerki, taşıyıcı taşıma senedine haklı bir sebeple çekince koymuş olsun dendiğini, Buna göre; Davacı Ups (... paket servisi san.ve tic.a.ş.), iki bildirim dışında: (1Z1V10876800560252 hasarlı), (1Z1V10876800458284 kayıp) tüm taşımaları eksiksiz ve tam teslim almış ve teslim etmiş gözüktüğünü, ancak bu bildirimler için; Taşıma / yük senedi üzerine şerh düşülmediği veya tarafların birlikte imzalayacağı kayıp/hasar tutanağı düzenlenmediği görülmediğini, söz konusu şerh ve hasar / kayıp tutanakları ilgili dokümanlar üzerine düşülüp, düzenlenmediği için, tüm taşımaların hasarsız eksiksiz ve tam olarak gerçekleştirildiği düşünülmediğini bildirmiştir. Talimat yoluyla aldırılan 09/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Dosya mevcudu, davacı yanın 2016 -2017 yılı ticari defterleri, icra dosyası İle yine bu kayıtların dayanağı belgelerin muhasebesel yönden tetkiki sonucunda ve raporumun İçinde açıklanan nedenlerle; incelenen Davacı şirkete ait 2016 ve 2017 yıllan Ticari defterlerinin açılış tasdikleri ile yıl sonunda yaptırılması gereken kapanış tasdiklerinin yasal süresinde TTK. Hükümlerine göre usulüne uygun yaptırılmış olduğu ve davacı şirketin 2016 ve 2017 yılları ticari defterlerini TTK. hükümlerine göre usulüne uygun tutmuş olduğundan davalı şirketin ticari defterlerinin sahibi lehine delil niteliği taşıdığını, Davacı şirketin incelenen 2016 ve 2017 yılı ticari defter kayıtlarına göre; Davacı şirketin icra takibine konu olan cari hesap ekstresi içeriğindeki faturaları ve ödemeleri ticari defterlerinde kayıt altına aldığı, davacı şirketin icra takip tarihi olan 27.02.2017 tarihi itibariyle davalı ... Elektronik Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'den 38.473,74 TL cari hesap alacağının bulunduğunu, Sonuç ve kanaatlerine varılmış olduğunu bildirmiştir. Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde açılan dava , davacı tarafça ,davalı aleyhine yapılan hizmetler karşılığında tanzim edilen faturalara ve cari hesap alacağına dayalı olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talebine ilişkindir.SMMM bilirkişisi Şevki Yetiker tarafından tanzim edilen kök ve ek raporda özetle;bazı aylarda alınan verilen fatura tutarlarının 5.000,00 TL sınırın altında kalması nedeniyle beyan sınırının altında kaldığının , 2017 yılında beyan edilen fatura bulunmadığını, 52 adet faturanın davalı tarafından BA formları ile maliyeye beyan edilmediği, beyan edilmeyen bu faturaların KDV li toplamının 26.982,48 TL olduğu, tarafların defterleri arasındaki tutar farkının 16.226,07 TL olduğu gözetildiğinde ödeme kayıtlarında tutarsızlık olduğu, davacı tarafından kesilen ve maliyeye beyan edilen faturalar ile davalının BA formuyla beyan ettiği fatura sayısı ve tutarı arasında 26.982,48 TL olduğu, davalı defterlerinde davacıya 22.467,67 TL borç gözüktüğü davacı defterlerinde görünen 38.473,74 TL ile görünen farkın eksik kaydedilen faturalardan kaynaklanabileceğinin bildirildiği, talimat mahkemesi aracılığıyla aldırılan SMMM bilirkişisi Filiz Çelik tarafından tanzim edilen raporda özetle; davacı tarafın icra takibine konu cari hesap ekstresi içeriğindeki faturaları ve ödemeleri ticari defterine kayıt altına aldığı, davacı şirketin icra takip tarihi olan 27/02/2017 tarih itibariyle davalı taraftan 38.473,74 TL alacağının bulunduğunun bildirildiği, Karayolu taşımacılığı uzmanı bilirkişi Mustafa Yazıcı tarafından tanzim edilen kök ve ek raporda da özetle; davacı tarafın iki bildirim dışında( hasarlı- kayıp) tüm taşımaları eksiksiz ve teslim etmiş göründüğünü, bu bildirimler için taşıma/yük senedi üzerine şerh düşülmediği veya tarafların birlikte imzalayacağı kayıp/hasar tutanağı düzenlenmediğinin görüldüğünü, söz konusu şerh ve hasar/kayıp tutanakları ilgili dokümanlar üzerine düşülüp ,düzenlenmediği için tüm taşımaların hasarsız, eksiksiz ve tam olarak gerçekleştiğinin düşünülmesinin gerektiğinin bildirildiği, tüm bilirkişiler tarafından tanzim edilen kök ve ek raporlarda davaya konu alacaklar/iddialar bilimsel, gerekçeli, ayrıntılı olarak açıklanmış, kök ve ek raporların hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatine varılmakla birlikte, davanın davanın kabulüne, buna göre davalı tarafın Bursa 16. İcra Müdürlüğü'nün 2017/... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden aynen devamına, alacak likit olduğundan,asıl alacağın %20'si olan 7.694,74 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1-Davanın KABULÜNE, buna göre davalı tarafın Bursa 16. İcra Müdürlüğü'nün 2017/... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın İPTALİNE, takibin kaldığı yerden AYNEN DEVAMINA, 2-Alacak likit olduğundan,asıl alacağın %20'si olan 7.694,74 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Alınması gerekli 2.628,14 TL harçtan peşin alınan 464,67 TL'nin mahsubu ile bakiye 2.163,47 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 4-Davacı tarafından sarf edilen aşağıda dökümü yazılı 924,40 TL yargılama gideri ve 464,67 TL peşin harç, 31,40 TL başvurma harcı, 4,60 TL vakalet harcı olmak üzere toplam 1.425,07 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 5.771,06 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansından karar tebliği için gerekli miktar kullanıldıktan sonra artan kısmın kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davacıya iadesine, 7-Davalı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davalıya iadesine, Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içinde mahkememize veya mahkememize iletilmek üzere verilecek dilekçe ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi’nde istinaf kanun yoluna başvurma hakkı açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/10/2020 Katip ...... ¸e-imzalıdır. Hakim .... ¸e-imzalıdır. Yargılama Gideri: 700 TL bilirkişi ücreti 224,40 TL Posta ve tebligat gideri 464,67 TL peşin harç 31,40 TL başvurma harcı 4,60 TL vekalet harcı Toplam 1.425,07 TL