Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/1156 E. 2020/403 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017 KARAR NO : 2020 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : 1-... 2-... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : VEKİLİ : Av. DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 18/09/2017 KARAR TARİHİ : 17/09/2020 KARAR YAZIM TARİHİ : 22/09/2020 Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA VE SAVUNMA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davacı taraf ile davalı şirket arasında 15/07/2013 tarihinde e ticaret satış sözleşmesi başlığı altında bir sözleşme imzalandığını, davacı tarafça iş başında davalıya 3.850,00 TL Amerikan Doları ödendiğini ancak davalı şirket aradan geçen üç yıl içerisinde sayısız müracaatlara rağmen sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediğini, davacı tarafın talebinin tüketicinin internet sitesi üzerinden ürünlere kolayca ulaşabilmesi olmasına rağmen bu yönde hayati önem taşıyan ve sözleşmede yer alan ERP ile bağlantılı kategori bağlantıları yapılmadığını ve son kullanıcıya ait arayüz tasarlanmadığını, ürünlerin doğru şekilde listenemediğini, 10/02/2017 tarihinde noter kanalı ile davalıya sözleşmeden kaynaklanan edimlerin 7 gün içerisinde yerine getirilmesi, getirilmediği takdirde iş başında ödenmiş olan 3850 ABD dolarının iade edilmesi, aksi halde bedelin tahsilini teminen gerekli tüm hukuki yollara başvurulacağının ihtar edildiğini, ihtar üzerine de iade edilmeyen bedelin tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine Bursa 6. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, ödeme emrinin 17/07/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, 24/07/2017 tarihinde takibe yapılan itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalı şirket aleyhindeki takibe devam edilebilmesi ve sözleşme nedeniyle ödenmiş olup da iadesi gerekli bedelin tahsilini teminen işbu davanın açılması gerektiğini, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi için işbu davayı açtıklarını, açılan işbu davanın kabulü ile Bursa 6. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyasının devamına, alacak likit ve davalı kötüniyetli olduğundan davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacılar ile müvekkili arasında e ticaret sitesi satış sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin sözleşme ile yüklendiği edimlerinin tamamını ifa etmiş olmasına rağmen davacılar tarafından işin tamamlanmadığı gerekçesi ile icra takibi başlatıldığını, haksız icra takibine itiraz etmeleri üzerine takibin durduğunu, sözleşmenin taraflarının tacir olduğunu, basiretli tacir gibi davranması kendilerinden beklenen davacıların açık iradeleriyle imzaladıkları sözleşme hükmü karşısında para iadesi talep etmelerinin hukuken mümkün olmadığını, davacıların ihtar ettiği hususun müvekkili tarafından yerine getirilmiş olması karşısında icra takibi başlatmalarının hukuken temelinin bulunmadığını, müvekkilinin sunduğu hizmet bedelinin ne olabileceği konusunda araştırma yapılması gerektiğini, sunulan hizmet bedelinin tespitinden sonra müvekkilinin fazladan aldığı bir tutar varsa bunun iade edilmesine karar verilmesi gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 6. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyası, e ticaret sitesi satış sözleşmesi, emsal gösterilen internet siteleri, taraflar arasındaki yazışmalar, ihtarnameler, BA-BS formları, ticari defterler, faturalar, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 13/07/2017 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 24/07/2017 tarihinde borca itiraz etmiştir. Tarafların ticari defterleri talep edilmiş davacı tarafça ibraz edilen ticari defteler 1 mali müşavir bilirkişi ve 1 bilgisayar mühendisi bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 26/11/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davacı tarafından verilmiş olan SQL sorgularının tam olarak ağaç yapısını oluşturacak gerekli verileri barındırmadığı ve davalıdan vermemiş olduğu bir yapının oluşturulmasını istediği, davalının doğru direktifleri vererek davacıya yön vermesi ve iletişim problemleri nedeniyle programın tam olarak tamamlanamadığı, programda hala eksiklikler olduğu ve davacının doğru sorguları vermesi durumunda programın 20 gün içinde tamamlanarak çalışılabilir hale gelebileceği, davacının davalıya 16/07/2013 tarihinde dava ve takip tutarı kadar yani 7.507,50 TL havale yaptığı ve bu tutarın her iki taraf defterlerinde de kayıtlı olduğu, davalının davacıya 7.507,50 TL borçlu olduğu mütalaa edilmiştir. Davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itirazları kapsamında dosya ek rapor düzenlenmek üzere önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 06/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davacı ile davalı arasında 15/07/2013 tarihli eser sözleşmesi imzalandığını, davacı tarafından programın doğru çalışabilmesi için gerekli olan SQL sorgularının verilmediği, ancak dosya üzerinde yer alan mailler üzerinde yapılan incelemelerde davalı tarafın davacılara bunların ekletilmesi yönünde bir ihbarı ve bildirimi olmadığı, bu yönü ile davalı yükleninin TBK md 476 hükmünü ihlal ettiğini, davacının sözleşmeden dönme hakkının mevcut olduğunun kabul edilmesi halinde davacının icra takibi itibariyle davacıdan 13.752,58 TL asıl alacak ve 309,74 Tl işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.062,32 Tl alacaklı olduğu, davalı tarafından yapımı vaad edilen sistemin entegre halinde bir bütünlük arz eden sistem olduğu, bu sistemin bazı program ve yazılım çalışmalarının yapılmış olmasına rağmen tam ve sağlam çalışmadığı, bu yönü ile davalının kısmi edimi karşılığında bir kısım ödeme yapılmasına yönelik talebin yerinde olmadığı mütalaa edilmiştir. Taraf vekillerinin iddia ve savunmaları, davalı vekilinin rapora karşı itirazlarını değerlendirir, kök bilirkişi raporu ve ek bilirkişi raporu arasındaki çelişkiyi giderir, gerekçeli, denetime açık, hüküm kurmaya elverişli rapor düzenlenmek üzere dosya önceki bilirkişi heyeti dışında 1 bilgisayar mühendisi bilirkişi ve 1 hesap uzmanı hukukçu bilirkişiye tevdi edilmiştir. Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 27/03/2020 tarihli raporunda özetle: Davacının ticari defterlerinin tasdiklerinin süresinde yaptırıldığını, sahibi lehine delil teşkil ettiği, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, sözleşme konusu eserin tamamlanarak davacılara teslim edilmediği, davalının TBK 471 maddesine uygun davranmadığı, davalının basiretli bir tacir gibi teknik ve mesleki kurallara uygun davranmadığı, gereken özeni ve TBK md 476.daki bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davalı yanın sözleşmenin 7 ve 11.maddelerine dayanarak yaptığı itirazlarının ve davacıların bedel iadesi talep edemeyeceğine dair itirazlarının yerinde olmadığı, 13.752,58 TL asıl alacak ve 22/02/2017 olan temerrüt tarihinden icra takibi başlatılana kadar geçen döneme ilişkin 309,74 TL olmak davacıların davalıdan olan alacağının 14.062,32 TL olduğu mütalaa edilmiştir. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıp nedeniyle sözleşmenin feshi ile ödenen bedelin istirdadına vaki itirazın iptali istemidir. Taraflar arasında 15/07/2013 tarihli Ulunet e-ticaret sistemleri ile ilgili içerik, barındırma koşulları, kurulum ve satış sonrası hizmet konulu sözleşme düzenlendiği, davacının iş sahibi davalının ise yüklenici olup uyuşmazlık, davalı yüklenicinin yapmış olduğu işin ayıplı olup olmadığı sözleşmeye göre ediminin ifa edip etmediği noktasında toplanmaktadır. Eser sözleşmelerinde yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle,davalı iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftir. Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfıyla gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Eser sözleşmelerinde; yüklenici sadakat ve ... borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü bu zorunluluktan kaynaklanır. Başka bir deyişle akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici, iş sahibine derhal haber vermeye mecburdur (TBK 472). Yüklenici genel ... ve sadakat yükümünün gereği olarak kendisine teslim edilen malzemeyi muayene etmeli, eserin meydana gelmesine elverişli bulunmadığını öğrenir öğrenmez iş sahibine bildirmeli ve onun talimatına uygun şekilde hareket etmelidir. Sözleşmeyi imzalayan davalı yüklenici işinin ehli olup, kendisinden basiretli bir tacir gibi davranması beklenir. Gerekli ihbarı yapmayan veya ihbarı yaptığı halde iş sahibinin talimatını beklemeyen ve işe devam ederek ayıplı eser meydana getiren yüklenici iş sahibinin zararını TBK 112. madde uyarınca tazminle sorumludur. Anılan hükümler gereği yüklenicinin, iş sahiplerinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden eseri meydana getirmesi kuralı, yüklenicinin hem sadakat hem de ... borcunu kapsar. Kural olarak, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi eseri fen ve sanat kurallarına uygun meydana getirmeyi üstlendiği kabul edilir. Çünkü yüklenici işinin ehli, iş sahibine göre konusunda uzmandır. ... borcu, sözleşmenin her safhasında olan ve teslime kadar devam eden bir borçtur ( Y.15.HD. 2.7.2013 T, 2012/6860 – 2013/4281 sy.k). İmal sırasında yüklenicinin ... borcunun yerine getirilmemesi halin de iş sahibinin başvuracağı yollar TBK'nun 473. maddesinde gösterilmiş olup, eserin meydana getirilmesi sırasında eserin yüklenicinin kusuru yönünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirildiğinin açıkça görülmesi gerekir. Belirtilmelidir ki, eser sözleşmesi karşılıklı edimleri içeren bir iş görme sözleşmesidir. Buradaki yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmek, iş sahibinin karşı edimi ise, kendisine teslim edilen eser sebebiyle bedel (ücret) ödemektir. Eser yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfı ile gerçekleştirdiği sonuçtur. Kuşkusuz iş sahibi ısmarladığı eserde belli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bundan dolayı, teslim edilen eserin fen ve sanat kurallarına uygun iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması gerekir. Aksi halde, eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı tekeffül sorumluluğu ortaya çıkar. Eser sözleşmesi ilişkilerinde ayıp sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin ondan beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı niteliklerin bulunmaması veya olmaması gereken bozuklukların bulunması olarak ifade edilmektedir. Eserin ayıplı yapılmış olması sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Ayıp açık ve gizli olabileceği maddi ve hukuki ayıp şeklinde de olabilir. Açık ayıp, eserin tesliminden sonra makul süre içerisinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilebilecek ayıplardır. Gizli ayıplar ise basit bir kontrol ve muayene ile ortaya çıkmayıp kullanılmaya başlamasından sonra ortaya çıkan ayıplardır. Maddi ayıplar, açık veya gizli olsun; ortaya çıkan, gözle görülen ve duyu organları ile hissedilen ayıplardır. Bunun dışında gözle görülmeyen ancak yapılmamış olması nedeni ile karşı tarafça fark edilen ayıplarda bulunmaktadır. Maddi ve hukuki ayıplar da açık ve gizli ayıplar gibi yükleniciye ihbarı gereken ayıplardır. Eser sözleşmelerinde ayıplı imalât halinde 6098 sayılı TBK'nın 474/I. maddesi uyarınca açık ayıplarda iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek, gizli ayıplarda ise aynı Kanun'un 477/son maddesi uyarınca ortaya çıkması üzerine gecikmeksizin ayıp ihbarında bulunmak zorundadır. İş sahibi gözden geçirmeyi ve ihbarda bulunmayı ihmâl etmişse eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Eserin ayıplı olması halinde; iş sahibi, süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunması şartıyla, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada bu hususu def'i olarak da ileri sürebilir. Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde; yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, yine aynı maddenin devamında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim veya eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır. Eser ayıplı olmakla birlikte, dürüstlük kuralı gereğince, iş sahibinin kabul etmesini engelleyecek nitelikte değil ise, iş sahibi eseri kabul etmek zorundadır ve bu durumda sözleşmeden dönme hakkının kullanılması iş sahibinin sözleşmeden dönme anlamına gelen bedel iadesi isteminin kabulü iyiniyet kurallarına aykırıdır. Ancak, yüklenici de bu ayıpları gidermek yükümlülüğü altındadır. Sonuç olarak, eserin, iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması ya da dürüstlük kuralına göre kendisinden kabulün beklenememesi durumunda iş sahibi sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur (Y.15. HD'nin 16.4.2019 T, 2018/4472-2019/1813 sy k; Y.15. HD. Nin 25.5.2017 T, 2016/2206-2017/2255 sy.k; 1/11/2017 T, 2016/5082-2017/3762 sy.k.). Somut olayda yukarıdaki açıklamalardan, davacı, sözleşmeden dönme hakkını kullanmıştır. Taraflar arasındaki 05/07/2013 tarihli Ulunet e-ticaret sistemleri ile ilgili içerik, barındırma koşulları, kurulum ve satış sonrası hizmet konulu sözleşmenin 5,6 ve7. Maddelerine göre davalının ediminin ifa edilmesi zorunludur. Davacı iş sahibinin ondan beklediği amaca göre kullanılabilmesi için sistemin bir bütünlük arz ettiği, SOL sorgu ve tanımlamaları tamamlanmadan projenin çalışır olmayacağı bilirkişi raporu ile sabit olup davacı tarafından davalıya edimin ifası için 10/02/2017 tarih ve 6211 yevmiye numaralı Bursa 13. Noterliğinin ihtarnamesinin 27/02/2017 tarihinde tebliğ edildiği, ancak davalı tarafından davacının sol sorgularındaki sorun sebebiyle ne yapılması gerektiğine dair bir e-posta ya da belgenin gönderilmediği anlaşılmakla bilirkişi heyetinin 27/03/2020 tarihli gerekçeli denetime açık raporuna itibar edilerek davalı yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünü aykırı davrandığından ve yapılan işin, davacı iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması, bu haliyle kabulün beklenememesi sebebiyle iş sahibi sözleşmeden dönmede haklı olduğu kanaatine varılarak ödenen 3.850 USD, 13. 752,58 TL asıl alacak ve 309,74 işlemiş faiz yönünden takibe itirazın iptali ile devamına, fazlaya ilişkin talebin reddi, dava konusu uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı alacağın bilirkişi incelemesi gerektirip likit olmadığından tarafların icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminat taleplerinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davanın kısmın kabul kısmen reddi ile, davalının Bursa 6.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyaya yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 13.752,58 tl asıl alacak 309,74 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.062,03 TL alacak üzerinden alacağın asıl alacak kısmı 13.752,58 TL kısmını takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-İcra İflas Kanunu 67. Maddesi uyarınca dava konusu uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı alacağın bilirkişi incelemesi gerektirip likit olmadığından tarafların icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminat taleplerinin ayrı ayrı reddine, 3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 960,58 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 173,61 TL'nin mahsubu ile bakiye 786,97 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 4-Davacı tarafından yapılan bilirkişi gideri 1.350,00 TL, posta, talimat ve tebligat gideri 128,50 TL olmak üzere toplam 1.478,50 TL yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 1.446,31 TL yargılama gideri ve 173,61 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.639,92 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalı tarafından yapılan bilirkişi gideri 1.400,00 TL yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 30,48 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 313 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-HMK'nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair, davacı vekilinin ve Davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 17/09/2020 Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim ... ¸e-imzalıdır.