Bölge Adliye Mahkemesi 2023/232 E. 2022/734 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 53.HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2024/1297 KARAR NO: 2024/1138 TÜRK MİLLETİ ADINA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 25/12/2023 NUMARASI: 2023/734 Esas, 2023/946 Karar DAVANIN KONUSU: Tazminat KARAR TARİHİ: 22/10/2024 Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemenin 2023/232 E. Sayılı davasında karşı davacı vekili, karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 18/01/2022 tarihli yazılım, lisans, proje uygulama ve bakım destek hizmetleri çerçeve sözleşmesi ile bu sözleşmenin 3. Maddesine göre eki niteliğinde 18/01/2022 tarihli yazılım, lisans, proje uygulama ve bakım destek hizmetleri teklifi ile taraflar arasında ticari ilişki başladığını, davalının anılan sözleşme gereğince müvekkilinin sözleşme hükümlerine uymadığı, edimini yerine getirmediğinden bahisle sözleşmeyi tek taraflı feshederek ödemiş olduğu iş bedelinin iadesi için mahkemede dava açtığını, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davalının sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme hakkı bulunmadığını, sözleşmede cezai şart kararlaştırıldığını belirterek davalı tarafça ödenmeyen bakiye iş bedeli, haksız fesih nedeniyle sözleşmenin uygulanmasının engellenmesinden kaynaklı mahrum kalınan kazanç kaybı ve sözleşmenin 13/d maddesi gereğince cezai şart alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; 2023/232 E. Sayılı dosyada huzurdaki davanın davacısı olan ... Ticaret A.Ş.'nin davalı- karşı davacı olarak yer aldığı, bu dosyasının 1 no.lu celsesinde davalı-karşı davacı vekiline karşı davaya ilişkin arabulucuk son tutanak aslını veya arabulucu tarafından aslı gibidir yapılmış suretini sunması için 1 haftalık kesin süre verildiğini, verilen süre içerisinde arabuluculuk tutanağının sunulmaması halinde karşı davanın usulden reddedileceğinin davalı-karşı davacı vekiline ihtar edildiğini, davalı-karşı davacı vekili tarafından dosyaya sunulan 30/10/2023 tarihli beyan dilekçesi ile; taraflar arasında konuya ilişkin olarak dava dilekçesi ekinde yer alan İstanbul Arabuluculuk Bürosunun ... Büro dosya numaralı, .... Arabuluculuk dosyasından yapılan görüşme haricinde arabuluculuk görüşmesi olmadığı, karşı dava konusunun, söz konusu görüşmede müzakere edildiği ve anlaşma sağlanamamış olduğunu, aynı konuda yeniden arabuluculuk görüşmesi yapılmasına gerek olmadığını bildirdiği, davacının beyan dilekçesinde bildirdiği arabuluculuk son tutanağının büro numarasına bakıldığında; asıl davanın davacısı tarafından dava açılırken gerçekleştirilen arabuluculuğa ilişkin tutanak olduğu, mahkemece karşı davanın asıl dosyadan tefrik edilerek yargılamaya konu eldeki dava dosyasının oluşturulduğu ve bu nedenle de mahkemenin 2023/232 E. Sayılı dosyasında davalı- karşı davacı olarak yer alan .... A.Ş.'nin bu dosyanın davacısı, ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin ise bu dosyanın davalısı olarak kaydedildiği, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinde ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edildiği durumlarda arabuluculuk sürecine ilişkin uygulanacak hükümlerin düzenlendiği, TTK’nın 5/A maddesine göre, “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, derdest bir davanın davalısının, asıl davanın davacısına karşı, asıl davaya konu kılınan taleple, ona karşı ileri sürülmek istenen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin yahut bunun dışında başka bir irtibat unsurunun bulunduğu iddiasıyla, asıl davanın görüldüğü mahkemede, iki haftalık cevap süresi içerisinde, cevap dilekçesi yahut cevap dilekçesinden ayrı bir dilekçe vermek suretiyle açmış olduğu davaya karşı dava denildiği (HMK m.132), karşı davanın, asıl davadan ayrı ve müstakil bir dava olduğu ve dolayısıyla dava şartlarının, mahkemece karşı dava bakımından ayrıca incelenmesi ve belirlenmesi gerektiği, somut olayda, davacı tarafından mahkemenin 2023/232 esas sayılı dosyasında karşı dava olarak, bakiye alacak, danışmanlık proje uygulama bedeli, mahrum kalınan kazanç bedeli ve cezai şart bedeli olarak fazlaya ilişkin hakkı saklı kalarak toplamda 40.000,00-TL tazminatın tahsili talep edildiği, tarafların tacir olmaları sebebiyle davanın ticari dava olduğu, bu durumda TTK'nın 5/A maddesi gereğince dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu, karşı dava konusu edilen talebin asıl davadan farklı bir talep olması nedeniyle karşı davacının 6325 sayılı Kanun ve Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak karşı davası için müstakilen arabulucuya başvurması gerekirken, asıl dava için karşı tarafın yaptığı başvuru sonucu düzenlenen anlaşamama tutanağını esas alarak dava açmasının kanuna aykırı olduğu, davalının kendi alacak istemine ilişkin olarak arabulucuya başvurması gerekirken davacının arabulucuk toplantısına katılarak kendi taleplerini iletmesinin arabulucuya başvuru şartını yerine getirildiği anlamına gelmeyeceği, (Aynı mahiyette İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 2022/889 E., 2022/734 K. Sayılı ilamı) gerekçesi ile; 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesi hükmü uyarınca eldeki davanın zorunlu arabuluculuk kapsamında olması ve 6325 sayılı HUAK 18/A maddesi hükmü gereğince arabuluculuğa usulüne uygun olarak başvurulmadan dava açıldığından davanın dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE, karar verilmiş karara karşı davacı vekili istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile: taraflar arasında; 18.01.2022 tarihli “Yazılım, Lisans, Proje Uygulama ve Bakım/Destek Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi" ve bu sözleşmenin 3.maddesine göre eki/ayrılmaz parçası mahiyetindeki 18.01.2022 tarihli, "Yazılım, Lisans, Proje Uygulama ve Bakım / Destek Hizmetleri Teklifi" ile ticari ilişki başladığını, davalının, sözleşme gereği yapması gereken peşinat ödemelerini yapmadığı için müvekkilinin verdiği hizmeti durdurduğunu, taraflar arasında bu nedenle uyuşmazlık çıktığını, karşı tarafın, müvekkilinin sözleşmede yer alan yükümlülüklerini yerine getirmediği, sözleşme konusu ERP ve MRP2 programlarının gereği gibi çalışmadığı iddiasıyla sözleşme gereği ödediği bedellerin iadesi talebiyle İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/232 Esas sayılı tazminat (para alacağı) davasını açtığını, kendilerinin de karşı dava açarak, davalının sözleşme konusu bedelleri ödememesi nedeniyle para alacağı talebinde bulunduklarını, her iki tarafın taleplerinin de aynı sözleşmeye dayalı olduğunu, her iki tarafında dava ve talebinin de para alacağı (aynı ticari ilişkiye dayalı) olduğunu, konuya ilişkin olarak karşı tarafın yaptığı başvuru ile İstanbul Arabuluculuk Bürosunun ... Büro dosya numaralı, 2023/ 22143 Arabuluculuk numaralı 13.03.2023 tarihli Arabuluculuk son tutanağına bağlanmış şekilde arabuluculuk görüşmesi yapılmış olmasına rağmen, ilk derece mahkemesinin davaları tefrik ederek, kendileri tarafından arabuluculuk başvurusu yapılmadığı gerekçesiyle davalarını reddettiğini, her iki tarafın talep ve davasının aynı ticari ilişkiye -sözleşmeye dayalı para alacağı olup, konunun karşılıklı olarak müzakere edildiğini ve anlaşma sağlanamadığını, bu konuda son tutanakta yer alan ifadenin aynen "Tarafların üzerinde anlaşamadığı uyuşmazlık konusu, Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan (nisbi) - ticari nitelikli alacaktır. " şeklinde olduğunu, dolayısıyla karşı davanın konusu ile ilgili ayrı bir arabuluculuk son tutanağı istemenin yasal dayanaktan yoksun olduğu gibi, usul ekonomisine de, mahkemeye erişim hakkına da, yasa koyucunun amacına da aykırı olduğunu, 6102 sayılı yasanın 5/A maddesinin aynen "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesini taşıdığını, söz konusu madde de "başvurmuş olması" şeklinde değil, "başvurulmuş olması" ibaresi ile başvuru zorunluluğunun davacıya ait olduğunu değil, dava konusuna ilişkin olarak daha önceden arabuluculuk görüşmesi yapılmış olmasını belirttiğini, 6325 sayılı yasanın 3/2.maddesinde "(2) Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler." düzenlemesi bulunmakta olup yasanın taraflara karşı eşitlik ilkesini öngördüğünü, söz konusu ilke gereğince başvurucunun beyanlarına değer verildiği kadar karşı tarafın beyanlarına da değer verilmesi gerektiğini, bu sebeple ilk derece mahkemesi kararının fiili ve hukuken 6325 sayılı yasanın 3/2.maddesini ihlal ettiğini, "karşı dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru zorunludur" biçiminde karşı davaya özel bir düzenleme bulunmadığını, karşı davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı hususunun yorum yoluyla çözülmesi gerektiğini, lafzi yorum karşı dava için arabuluculuğu zorunlu kılmazken, amaçsal yorumun hiçbir şekilde zorunlu kılmayacağının açık olduğunu, kaldı ki; karşı dava açma süresinin iki hafta olmasına rağmen arabuluculuk süresinin ticari davalarda 6 hafta+2 hafta, yani toplam sekiz hafta olmakla, zorunlu arabuluculuk nedeniyle hukukumuzdaki karşı dava müessesesinin neredeyse uygulanamaz hale geleceğini, yasa koyucunun ticari alacaklar için arabuluculuk sürecini zorunlu hale getirmesindeki amacın davadan önce tarafların anlaşmalarını sağlamak olduğunu, bu sebeple de mahkemenin yorumunun hatalı ve hayatın olağan akışına, akla ve mantık işleyişine uygun olmadığını, usul ekonomisi ilkesinede aykırı kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava, sözleşmenin haksız feshedildiğinden bahisle, ödenmeyen iş bedeli alacağı ile mahrum kalınan kar bedeli ve cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkin olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. TTK’nın 5/A maddesine göre, “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” Davacının arabuluculuk dava şartını yerine getirmeden dava açmış olması halinde dava dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilecektir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmü düzenlenmiştir. 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin 2. fıkrasına göre, davacıya arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın ibrazı için bir haftalık kesin süre verilmesi ve sonucuna göre işlem yapılması gerekmekte ise de aynı maddenin son cümlesine göre arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğine dair emredici ve özel nitelikteki düzenlemesi dikkate alındığında, emredici ve özel nitelikteki bu düzenleme karşısında genel nitelikteki HMK m.115/2 madde hükmü uygulanarak bu eksikliğin giderilmesi mümkün değildir.Derdest bir davanın davalısının, asıl davanın davacısına karşı, asıl davaya konu kılınan taleple, ona karşı ileri sürülmek istenen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin yahut bunun dışında başka bir irtibat unsurunun bulunduğu iddiasıyla, asıl davanın görüldüğü mahkemede, iki haftalık cevap süresi içerisinde, cevap dilekçesi yahut cevap dilekçesinden ayrı bir dilekçe vermek suretiyle açmış olduğu davaya karşı dava denir (HMK m.132). Karşı dava, asıl davadan ayrı ve müstakil bir kimliğe sahiptir ve dolayısıyla dava şartlarının, mahkemece karşı dava bakımından ayrıca incelenmesi ve belirlenmesi gerekir.Somut olayda, davacı tarafından İstanbul 18 ATM'nin 2023/232 E. Sayılı dosyasında aleyhine açılan davaya karşı açtığı davada sözleşmenin haksız feshi nedeniyle ödenmeyen bakiye iş bedeli, mahrum kalınan kar kaybı ve cezai şart alacaklarının tahsilini istemiş, TTK 5. Maddesi gereğince dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurularak anlaşamama tutanağının sunulması zorunlu olmasına rağmen mahkemece verilen süre içinde davadan önce arabulucuya başvurularak anlaşamama tutanağını dosyaya sunmamış, asıl davada davacı tarafın arabulucuya başvurduğunu ve taraflar arasında yapılan görüşmeler sonucu anlaşamama tutanağı düzenlendiğini belirterek karşı davalarının da aynı sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlık olduğunu asıl davada sunulan anlaşamama tutanağının bu karşı dava içinde geçerli kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere karşı dava müstakil bir dava olduğundan ve her davada, dava şartlarının mevcut olup olmadığının kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 25/12/2023 tarih ve 2023/734 Esas, 2023/946 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-İstinaf harçları peşin alındığından ayrıca harç alınmasına YER OLMADIĞINA,3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 22/10/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.