Bölge Adliye Mahkemesi 2019/1971 E. 2019/1647 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ ESAS NO : 2021/1067 KARAR NO : 2024/1586 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 18/03/2021 NUMARASI : 2018/152 Esas 2021/258 Karar DAVA : ALACAK KARAR TARİHİ : 19/09/2024 KARAR YAZIM TARİHİ : 19/09/2024 İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/152 Esas ve 2021/258 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketle, davalı ... İşl. Lld.Şti. arasında tanzim ve imza olunan 06.10.2016 tanzim tarihli sözleşme gereğince davalının, "... Mah. ... Sok..No:... ... Kat ... ... adresindeki "... " isimli isletmeyi, sözleşme süresince acık tutarak bizzat çalıştırmayı, kapatmamayı, işletme ruhsatını müvekkili şirketin yazılı muvafakati ve onayını almadan başkalarına devir ve temlik etmemeyi, işletmede müvekkil şirketin pazarladığı biraları ..., ...&vs.) satmayı ve bulundurmayı, bira satışında azami gayret göstermeyi işbu sözleşme hükümlerinden herhangi birisine aykırı hareket ettiği takdirde müvekkili şirketten almış olduğu katkı bedelini iade ile birlikte 30,000,00 USD cezai şartı müvekkil şirkete defaten ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, sözleşme doğrultusunda müvekkili şirket tarafından, davalıya 75.000,00 TL katkıda bulunulduğunu, müvekkili şirketin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini eksiksiz ifa ettiği halde, davalının işletmeyi açık tutarak çalıştırmadığı, kapattığını dolayısıyla bira satışına son verdiğini, sözleşmeyi ihlal ettiğini, İstanbul 15. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/126 D.İş. sayılı dosyası ve bilirkişi incelemesi ile tespit yaptırıldığını, diğer davalı ...' nin ise tanzim ve imza ettiği 06.10.2016 tarihli Müşterek Borçlu Müteselsil Kefil Senedi ile, davalı ... Ltd. Şti.' nin müvekkil şirkete karşı sözleşmelerden, diğer taahhütlerden, kanundan ve benzeri nedenlerden dolayı doğmuş, doğacak her türlü borçlarını müşterek ve müteselsil borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla aynen kabul ettiğini beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davanın kabulü ile 75 000.00 TL katkı tutarının ve 30.000,00USD cezai şartın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline ödenmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili davaya cevap dilekçesinde özetle;:Davalı müvekkile ait ve sözleşmeye konu "..." isimli işletmenin açık tutularak çalıştırılmadığı, kapatılmak sureliyle işletmesel faaliyetlerine son verildiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının dava dilekçesinde müvekkile ait "..." isimli işletmenin açık tutularak çalıştırılmadığı, kapatılmak suretiyle işletmesel faaliyetlerine son verildiği iddiasına sözde dayanak olarak gösterdiği tek delilin İstanbul 15. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 201 7/126 Değişik İş sayılı dosyası olduğunu, söz konusu delil tespit raporunun sonuç kısmında açıkça belirtildiği üzere; müvekkil ...'a 01/10/2017 tarihinde gündüz vakti keşfe gelindiği için müvekkil işletmede hiçbir tespit yapılamamış olduğunu, davaya konu işletme eğlence sektöründe olduğu için doğal olarak saat 16.00'dan sonra ve ağırlıklı olarak da 20:00-06;00 saatleri arasında ticari faaliyetlerine yoğun bir biçimde devam etmekte olduğunu, müvekkili işletmenin 3. Şahıslara devir ve temlik edildiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, sözleşmenin imza tarihi olan 06/10/2016'dan davacının müvekkile en son mal satıp teslim ettiği 07/10/2017 tarihine kadar geçen 1 yıllık süreçte davacıdan toplam 7.311,60 Litre bira satın alımı yapıldığını, sözleşmeyi ihlal eden tarafın davacı taraf olduğunu, satın alma işlemini durduran ve nihayetinde müvekkile bira satmaya son veren tarafın davacı taraf olduğunu beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir. Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususlar ; davacı ve davalı şirket arasında imzalanan 06/10/2016 tarihli satın alma sözleşmesi gereği tarafların edimlerini yerine getirip getirmedikleri davalı ...'nin taraflar arasındaki sözleşmeye kefil olup olmadığı, sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, davacının davalılardan sözleşme gereği katkı payı bedelini talep edip edemeyeceği, cezai şart talep etme koşullarının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarı, noktalarında toplandığı tespit edilmiştir. DELİLLER : Taraflar arasında imzalanan satınalma sözleşmesi fotokopisi, faturaların fotokopileri, İstanbul 15.Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2017/126 D. İş sayılı dosyası, davalı şirketin ticaret sicil kayıtları, dosyamız arasındadır. Dosyamız içerisindeki İstanbul 15.Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2017/126 D. İş sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı ... A. Ş tarafından davalı ... Ltd. Şti. Ne ait işletmede yaptırılan tespit sonucu bilirkişiden aldırılan raporda; ... ünvanlı işyerinin saat 15:11 de kapalı olduğundan herhangi bir tespit yapılamadığının bildirildiği görülmüştür. Beyoğlu V.D.ne müzekkere yazılarak; davalı şirkete ait ... isimli işletmenin dava tarihi itibariyle faaliyetinin devam edip etmediği sorulmuş, 13.01.2016 tarihinde açılan mükellefiyetin halen devam ettiği bilidirlmiştir. Beyoğlu Belediye Başkanlığı' na ve Beyoğlu İlçe Gıda ve Tarım Hayvancılık Müdürlüğü' ne müzekkere yazılarak; davalı tarafa ait ... isimli işletmenin işletme ruhsatının dava tarihinden önce 3.kişilere devir ve temlik edilip edilmediği, edilmiş ise buna ilişkin belgelerin mahkememize gönderilmesine ilişkin yazı cevabı dosyamız arasına alınmıştır. İstanbul Nöbetçi ATM ye talimat yazılarak; davaya konu sözleşme ve müşterek borçlu ve müteselsil kefalet senedi de eklenmek suretiyle davalılar adına isticvap davetiyesi çıkartılarak sözleşme ve kefalet senedi altındaki imzaların davalılara ait olup olmadığı hususlarında beyanlarının alınması istenilmiş, İstanbul 8.Asliye Ticaret Mahkemesinde duruşma günü haızr bulunan davalı ...' nin;" ... Şirketinin yetkilisi ve davalı asıl olarak talimat ekinde gönderilen sözleşmeyi kefalet senedini imzaladım bu imzalarımıda zaten hiçbir zaman inkar etmedim asil olarak ve şirket olarak atılan imzalar tarafıma aittir" beyanında bulunduğu görülmüştür. Mahkememizce İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak bir SMMM bilirkişisi maarifetiyle gerekirse davalı defterleri üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilerek; davalıların davacıya borçlu olup olmadıkları, davaya konu sözleşme nedeniyle davalılara davacı tarafça katkı payı ödenip ödenmediği, ödenmiş ise miktarı, davacı tarafça talep edilen cezai şart tutarının davalıların ticari bakımdan mahvına neden olup olmayacağı hususlarında rapor tanzimi istenmiş, SMMM bilirkişi ...' ın 01/04/2019 havale tarihli raporunda özetle; Davalının 2016 ve 207 yılı ticari defterlerinin açılış tasdikleri İle yıl sonunda yaptırılması gereken kapanış tasdiklerinin yasal suretinde TTK Hükümlerine göre usulüne uygun yapılmış olduğu ve bu nedenle lehine delil niteliğinin bulunduğu, ancak davacı firmaya yapılan ödemelerin ve banka hesabına gelen havalelerin TTK 64. Madde ve VUK 219. Madde hükümlerine uygun şekilde ve zamanında ticari defterlerde kayıt altına alınmadığı, kalan bakiyeyi yıl sonlarında başka bir hesaba virmanlayarak ve kasadan toplu hulde ödeme göstererek kapattığı. Davacı ...Ş.'nin Davalı ... Lıd.Şti' ye kesmiş olduğu 2016 yılında toplamda 18.345,50 TL tutarlı ve 2017 yılında toplamda 89.641,45 TL tutarlı alım faturalarının ... A.Ş. Cari alacağında kayıt altına alındığı, Sözleşmeye istinaden kesilen 2016 yılında 44.999.30 TL tutarlı hizmet faturası, 2017 yılında 30.001,50-TL tutarlı hizmet faturası ve 2017 yılına ait 8.036,35 TL tutarlı diğer hizmet bedeli faturalarının ... A Ş cari hesabının borcunda kayıt altına alındığı. Davacı yanın düzenlediği faturaları BA formu ile, kesilen hizmet faturalarını ise BS formu ile ilgili yergi dairesine bildirdiği, ... A.Ş. 'ye yapılan ödemelerle ilgili 2016 yılında toplamda 5.891,51 TL tutarlı, 2017 yılında ise toplamda 51.037,60 TL tutarlı ödeme makbuzları ile ... Ltd. Şti. banka hesabına 2016 yılında gelen 36.633,15 TL tutarlı ve 2017 yılında gelen 6.075,66 TL tutarlı havalelerin yevmiye defterine kayıt edilmediği, VUK 219 kayıt zamanı maddesine aykırı olarak, ödeme tarihlerinde belgelerin kaydı yapılmadan kalan cari hesap bakiyelerinin yıl sonlarında Verilen Sipariş Avansları ve Kasa hesaplarına virmanlanarak sıfırlandığı, Davaya konu sözleşme nedeniyle ... Şti. banka hesabına, ... Firmasından 11.11.2016 tarihinde 36.633 15 TL tutarında 211042017 tarihinde de 6.075 66 TL tutarında katkı payı ödemesi yapıldığı, Davacı ... firması 31.12.2017 tarihi itibariyle 32.291,99 TL alacaklı durumdayken sözleşmeye istinaden kesilen nakit ıskonto bedeli faturaları ile toplamda 75.000,80 TL borçlandırıldığı, bu rakamın 42.708.80 TL'lik kısmı için ... Ltd. Şti. banka hesabına ... A.S. firması tarafından katkı payı ödendiği kalan 32 291 99 TL'lik kısmının ise ... A S. firmasının alacağına mahsup edildiği ve hesabın sıfırlandığı, 03.01.2016 tarihinde kurulan Davalı ... İşi.Ltd.Şti. 'nin 31.12.2018 tarihi itibariyle varlıkları toplamının 309.988,30 TL, borçları toplamının 247.936,36 TL, öz kaynaklar toplamının ise 62.051,94 TL olduğu, İncelenen 2016. 2017. 2018yıllarına ait bilanço, gelir tablosu ve beyannamelerinde Gelirler İdaresine 2016 yılında 2.550.02 TL, 2017 yılında 35.8-13.30 TL ve 2018 yılı sonunda da 21 158,63 TL olmak üzere 3 yılda toplamda 59.551,95 TL vergi sonrası net kâr elde ettiğini bildirdiği, Davacı tarafça talep edilen cezai şart tutan olan 30.000 USD rakamının dava tarihinden itibaren tahakkuk edecek en yüksek döviz mevduat faizi ile birlikte (fiili ödeme tarihindeki TCMB Döviz satış kuru üzerinden TL karşılığının) davalı firmanın elde ettiği vergi sonrası net kârdan ödenmesi gerektiği düşünüldüğünde, şirketin 3 yıllık toplam kâr rakamının bu tutarı ödemesi içİn yeterli olmadığı, şirketin varlıklarından bu cezanın ödenmesi durumunda şirketin borçlarım kısa vadede ödemekte zorlanacağı kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Davalı ... Ltd. Şti.' nin 22.04.2019 havale tarihli dilekçesi ile reddi hakim talebinde bulunduğu, dosyanın hakimin reddi talebinin değerlendirilmesi için Mahkeme heyetine tevdii edildiği, Mahkeme heyetince talebin reddine karar verildiği, davalı şirket tarafından kararın istinaf edildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesinin 2019/1971 E. 2019/1647 K.sayılı 06/09/2019 tarihli karar ile istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 43/2 maddesi uyarınca esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkememizce Bakırköy Nöbetçi ATM ne yeniden talimat yazılarak; davacı vekilinin rapora karşı itirazlarını karşılar şekilde daha önce rapor düzenleyen bilirkişiden ek rapor aldırılması istenilmiş, SMMM bilirkişi ...' ın 16/02/2020 havale tarihli ek raporunda özetle; davalı firmanın ... A. Ş. firması ile inceleme konusu olmayan 2018 yılı mizanında alış verişinin olduğu ancak 2016 ve 2017 yılına ilişkin incelenen ticari defterlerinde ... A.Ş. ile herhangi bir bakiyesinin ya da alışverişinin olmadığı, davacının sözleşmeye istinaden 42.708,81-TL tutar kadar nakit, 32.291,99 TL tutar kadar davalının cari hesap borcundan mahsup yoluyla katkı sağladığı, Taraflar arasında yapılan sözleşmeye istinaden müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefalet senedine imza alan diğer davalı ...' nin 75.000,00 TL katkı payı tutan ile sınırlı sorumluluğu bulunduğu, sözleşmenin 11. Maddesinde; davacının sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde cezai şart olarak 30.000 ABD Doları karşılığı Türk Lirasını bankalarca uygulanan en yüksek kredi faizi ile birlikte ödemeyi ve ihtilaf halinde cezai şarttan indirim yapılmasını istemeyeceğini peşinen kabul etliği, bu nedenle davalı tarafından beyan edilen bilanço rakamları üzerinden tespit yapılarak, vergi daireleri tarafından belirlenen sektörel ortalamalara bakıldığında, restoran işletmeciliğinin %5-%15 aralığındaki oranlarda kar marjlarının olması gerekirken, davalının beyan ettiği ortalama %3 kâr oranları (3 yıllık dönemde ayda ortalama 1.655 TL kâr elde etliği şeklinde geiir beyanı mevcut) üzerinden değerlendirildiğinde davacının talep ettiği 30 000 USD tutarındaki cezai şart bedelini kısa vadede ödemekte zorlanabileceği belirtilmiştir. Beyoğlu Vergi Dairesine müzekkere yazılarak celp edilen davalı şirketin 2016 ve 2017 yıllarına ait BA-BS formları dosyamız arasına alınmış, dosyaya sunulan bilirkişi asıl ve ek raporu hüküm kurmaya yeterli görülmediğinden ve denetime elverişli ve açık olmadığından Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi' 'ne yeniden talimat yazılarak; dosyanın daha önce rapor düzenleyen bilirkişi dışında başka bir SMMM bilirkişiye tevdii ile davalı defterleri üzerinde gerekirse bilirkişiye yerinde inceleme yapma yetkisi de verilmek suretiyle) inceleme gününün her iki tarafa da tebliği ile tarafların iddia ve savunmaları, davalı şirketin rakip firmalardan alım yapıp yapmadığı, yapmış ise bu alımların hangi tarihlerde yapılmış olduğu hususlarında rapor tanzimi istenilmiş, SMMM bilirkişi ... tarafından düzenlenen 16/12/2020 havale tarihli raporda özetle; Davalı tarafın defterlerinin, sair vesaikin, muhasebe kayıtlarının 6102 Say. TTK, 64.65,66 ye 82. Mad. VUK. m. 220-226,229,230,231,232 hükümlerine uygun tanzim edildiği, HMK.. m. 222 sahibi lehine delil niteliğinin taşıdığı, Davalı tarafından ibraz edilen cevap dilekçesi ekinde olan, dosya münderccatında bulunan Resmî Belge ve Beyanlara göre, dava tarihi itibariyle. İşletme Ruhsatının devredİlmediği, "..." Davalı ... Res. Ait Vergi Beyanlarının ... adı altında verildiğinin tespit edildiği, davalı ... Restoranın "..." işletmesel faaliyetlerine son verilip verilmediği ve 2017/126 Değişik İş dosyasının takdir ve değerlendirmesinin Mahkemenin takdirinde olduğu, Davalı tarafından Davacı ...Ş.'dcn 2016 yılı içinde 1.193,12 Litre Bira (..., ....) alışı yapıldığı. 2017 yılı içinde 7,510,60 Litre Bira (..., ...,vs.) alışı yapıldığı, 23.09.2016-7.10.2017 tarihleri arasında toplam 8.703,76 Litre Bira alışı yapıldığı, Sözleşmede yer alan 5 yılda 25.000 Litre (yılda 5,000 litre) bira alışı taahhüdünün yerine getirildiği, yapılan alışlara ait tüm faturaların davalı tarafından Tek Düzen Hesap Planına uygun olarak muhasebeleştirildiği, Taraflar arasında yapılan sözleşmeye istinaden müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefalet senedine imza atan diğer davalı ...' nin 75.000,00 TL katkı payı tutarı İle sınırlı sorumluluğu bulunduğu, davalıların ihtilaf halinde cezai şarttan indirim yapılmasını istemeyeceğini peşinen kabul ettiği, bu nedenle davalı tarafından beyan edilen bilanço rakamları üzerinden tespit yapılarak, vergi daireleri tarafından belirlenen sektörel ortalamalara bakıldığında, restoran İşletmeciliğinin %5-%l5 aralığındaki oranlarda kar marjlarının olması gerekirken, davalının beyan ettiği ortalama kâr oranları (3 yıllık dönemde ayda ortalama 1.655 TL kâr elde ettiği şeklinde gelir beyanı mevcut) üzerinden değerlendirildiğinde davacının talep ettiği 30.000 USD tutarındaki cezai şart bedelini kısa vadede ödemekte zorlanabileceği. Davacıdan 07.10.2017 tarihinde en son bira alışının yapıldığı, davalı tarafından ihtarname yolu ile davacıdan bira gönderilmesi talep edilmediği, dava dışı ... A.Ş. tarafından 08.09.2017 tarihli 40.000.00 TL lik hizmet faturasının davalıya düzenlendiği, taraflar arasındaki sözleşme bükümlerine göre, her hangi birisine aykırı hareket edildiğinde cezai şartın doğabileceği, ... tarafından davalıya düzenlenen 40,000,00 TLTik hizmet faturası ve 30.06.2018 tarihinden sonra bira alışının da yapıldığının tespit edildiği, Sözleşme başlangıç ve bitiş tarihlerinin 06.10.2016- 6.10.2021 (5 yıl) olduğu buna göre sözleşme feshedilmeden dava dışı ... tan alış yapıldığına, dair görüş ve tespitlerini belirtilmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Mahkememizce yapılan yargılama sonunda iddia, savunma, deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Dava; sözleşme hükümlerinin ihlaline dayalı karşılıksız katkı tutarının ve cezai şartın tahsili talebinden ibaret alacak davasıdır. Taraflar arasında 06/10/2016 tarihli satın alma sözleşmesi imzalandığı, sözkonusu sözleşmeye göre yeniden satıcı olarak davalının sözleşmede belirtilen adresteki işletmede davacı şirketin pazarladığı sözleşme konusu ürünleri satmayı ve bulundurmayı, rakip ürünleri satın almamayı, bulundurmamayı, tanıtımını üstlenmemeyi, reklam niteliği taşıyan mamul ve malzemeleri bulundurmamayı, işletmeyi başkalarına devretmemeyi, kapatmamayı taahhüt ettiği, davacı tarafça davalının işletmeyi açık tutarak çalıştırmadığı, kapattığını dolayısıyla bira satışına son verdiğini, sözleşmeyi ihlal ettiğinden bahisle İstanbul 15. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/126 d.iş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunulduğu, davalıların sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı iddiası ile 75 000.00 TL katkı tutarının ve 30.000,00-USD cezai şartın tahsili talepli mahkememizde iş bu alacak davasını açtığı anlaşılmaktadır. Davalı şirkete davacı tarafça 75.000 TL katkı bedeli verildiği taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Mahkememizce davalı defterleri incelenmek suretiyle SMMM bilirkişisi ...'dan alınan raporun denetime elverişli ve açık olması nedeniyle mahkememizce itibar edilmiştir. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 1. Maddesinde; davalı şirketin ... adlı işletmesinde, sözleşme süresince sözleşme konusu ürünleri satınalmayı, diğer rakip ürünleri ve bunlara ilişkin her türlü malzemeyi satın almamayı, bulundurmamayı, tanıtımını üstlenmemeyi, ve ... Paz. A.Ş nin pazarladığı mamullerin satışını iş bu sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapmayı kabul ve taahhüt eder" şeklinde, yine sözleşmenin 11. Maddesinde; .... Yeniden satıcının sözleşme süresi içerisinde işyerini çalıştırmaması, ilgili resmi kuruluşlardan bira satışı ile ilgili ruhsatı gerek kendi kusuru gerekse hukuki engeller sebebiyle alamaması....yeniden satıcı ya da devralanın iş bu sözleşme hükümlerinden herhangi birine aykırı hareket etmesi halinde yeniden satıcı, ... A.Ş. Den almış olduğu tüm yardım ve sabit yatırımların bedelini bankalarca uygulanan en yüksek kredi faizi ile birlikte ... A.Ş ye iade etmeyi ve ayrıca cezai şart olarak 30.000 ABD doları karşılığı Türk Lirasını bankalarca uygulanan en yüksek kredi faizi ile birlikte hiç bir ihtara hacet kalmaksızın ... A.Ş ye nakden ve defaten ödemeyi... Kabul ve taahhüt eder" şeklinde düzenleme bulunduğu, 14. Maddesinde ise; İş bu sözleşmenin 06/10/2016 tarihinden itibaren 06/10/2021 tarihine kadar 5 yıl süre için geçerli olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafça, davalının genel olarak sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı ayrıca İstanbul 15. Sulh Hukuk Mah nin 2017/126 esas sayılı dosyası ile de davalının işletmeyi açık tutmayarak da sözleşmeyi ihlal ettiği ileri sürülmüştür. Mahkememizce tarafların sözleşmedeki edimleri yerine getirip getirmedikleri hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bazı kurumlara müzekkere yazılmış, davacı tarafın delil olarak bildirdiği İstanbul 15. Sulh Hukuk Mah nin 2017/126 esas sayılı tespit dosyasında her ne kadar davalının işletmesinin kapalı olduğu tespit edilmiş ise de; davalı işletmesinin bar olması nedeniyle gündüz vakti yapılan tespitte kapalı olabileceği, gerek Beyoğlu Vergi Dairesinden, Beyoğlu Belediye Başkanlığından gerekse de Beyoğlu İlçe Gıda ve Tarım Hayvancılık Müdürlüğü'nden gelen yazı cevaplarına göre davalı işletmesinin kapatıldığına dair bir delil bulunmadığı, dolayısıyla davacının işletmenin sözleşmeye aykırı olarak kapatıldığına dair kesin bir delil sunulmaması nedeniyle davacının bu iddiasını ispat edemediği kanaatine varılmıştır. Ancak davacı, davalının kendilerinden ürün alımını durdurduklarını ve rakip ürün aldıklarını da ileri sürmüş, mahkememizce, bu hususta sözleşmenin ihlal edilip edilmediği hususunda araştırma yapılmıştır. Mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporda davalı şirketin davacının rakip firması olan ... grubundan 30/06/2018 tarihinden sonra bira alışının yapıldığının tespit edildiği, ayrıca ... tarafından davalı şirkete 08.09.2017 tarihli 40.000.00 TL lik hizmet faturası düzenlenmiş olduğu, yine davalınında ikrar ettiği üzere 07/10/2017 tarihinden sonra davacıdan mal alımı talep etmedikleri, davacı vekilinin de aynı yönde beyanda bulunduğu, davalı vekilinin beyanında davacıdan 07/10/2017 tarihinden itibaren mal alımı talep etmelerine rağmen davacı tarafın whatsapp yazışmalarında ürün göndermeyeceklerini ifade ettiği, dolayısıyla davalının bu beyanlarının davacının iddialarını doğruladığı, davalı şirketin davacı şirketten ürün talep etmediği, anlaşılmaktadır. Taraflar tacir olup ; TTK nın 18. Maddesine göre ; tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar ve ihtarların noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılacağının düzenlendiği, dolayısıyla davalı şirketin davacı tarafı ürünlerin teslimi hususunda usulüne uygun temerrüde düşürmediği, davalının ürün alımı yapmayarak ve rakip firma ile anlaşarak sözleşmeyi ihlal ettiği, davacının sözleşmenin 11. Maddesi gereğince vermiş olduğu katkı bedelini davalı şirketten talep etmekte haklı olduğu, diğer davalı ...'nin de 06/10/2016 tarihli müşterek borçlu müteselsil kefalet senedini imzalamak suretiyle davacı tarafça davalıya ödenen 75.000 TL katkı bedelini diğer davalı ile birlikte ödemek zorunda olduğu, davacının sözleşmeye göre sözleşmenin ihlali nedeni ile cezai şart talep etmekte haklı olduğu ancak sözleşmede belirtilen cezai şartın yaptırılan bilirkişi incelemesine ve dolar kurunun son zamanlardaki artışı da gözönünde bulundurulduğunda davalı şirketin ticari olarak mahfına neden olabileceği kanaatine varıldığı..." gerekçesi ile; DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE; 15.000.USD' nin cezai şartın dava tarihinden itibaren en yüksek döviz mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden TL karşılığının davalı davalı ... Ltd. Şti.' den alınarak, davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 75.000,00.TL katkı tutarının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF NEDENLERİ: Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının iddiasını ispatlayamadığını, taraflarının muvafakatı olmamasına rağmen davacının talebi ve mahkemenin kabulü ile yargılama konusunun değiştirildiğini, eldeki davanın müvekkilinin işletmesini kapatmak suretiyle davacının pazarladığı biraların satışına son verdiği iddiasına dayalı olarak açılmasına rağmen mahkemece müvekkilinin rakip firmadan ürün alıp almadığına yönelik yargılama yaparak yasaya aykırı olarak hüküm tesis ettiğini, yerel mahkemenin gerekçesinin dosya kapsamı ile uzaktan yakından ilgisinin olmadığını, davacının talebinin kanunda ve sözleşmede belirtilen kurallara uymaması nedeniyle de davanın reddinin gerektiğini, müvekkilinin ürün alımı yapmadığından söz edilemeyeceğini, davacının ürün vermeyi reddettiği tarihe dek sürekli olarak alım yaptığını, 1 yıllık süreçte sözleşmede öngörülen asgari alım ortalamasının üzerinde bira alımı gerçekleştirdiğini, bilirkişinin görev ve yetkisini aştığını ayrıca davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin müvekkilinin işletmesinde yalnızca tek bir markanın ürünlerinin satılmasına, bir başka marka ürününün bulunmamasına yönelik bir sözleşme olarak zaten Rekabet Kurumu ve TAPDK mevzuatına aykırı olduğunu, müvekkili davalı ...'nin kefaletinin TBK'nda yer alan koşullara uygun biçimde tesis edilmediğinden kefaletin ve kefile başvurma koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılmaksızın katkı bedelinden müteselsilen sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, kefalet sözleşmesinde geçerlilik koşulu olan kefalet süresinin yazılmadığını, davalı müvekkili kefil aleyhine davadan önce TBK'nun 586. maddede belirtilen yasal şartlar yerine getirilmeden haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla mahkemece hükmolunan katkı bedelinden sözleşmenin yürürlükte kaldığı sürenin dikkate alınmamasının ve cezai şarttan yapılan tenkisin cüzi olmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, cezai şartın dava tarihinden itibaren taahhuk edecek en yüksek döviz mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki TCMB döviz satış kuru üzerinden karşılığının tahsili yönündeki hükmün 06.10.2018 tarihinde yayınlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karara ilişkin Tebliğ'de değişiklik yapılmasına dair Tebliğ'in 8. maddenin 24. fıkrasına aykırı olduğunu, yerel mahkeme kararını açılkayacak haklı gerekçelerin yer almadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE: Dava, açık satış noktası sözleşmesinin ihlal edilmesi nedeniyle cezai şart ve katkı payının iadesi istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davalı şirket tarafından ihlal edilmesinden dolayı davacı tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesine, davacının ödediği katkı payını sözleşme doğrultusunda davalı şirket ve davalı müteselsil kefil ...'den müştereken ve müteselsilen isteyebileceğine, davacının sözleşme gereğince isteyebileceği cezai şarttan, Türk Lirası’nın mevcut ekonomik koşullarda aşırı değer kazanan USD karşısındaki değer kaybı da dikkate alınarak davalıların ekonomik mahvına sebep olabilecek nitelikte yüksek cezai şarttan %50 oranında indirim yapılmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/03/2021 tarih ve 2018/152 Esas 2021/258 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalılar vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 8.991,91.TL nispi karar harcından peşin olarak alınan 2.247,75.TL harcın mahsubu ile bakiye 6.744,16.TL harcın davalılardan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf başvurusu sırasında davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 5-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 19.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.