Bölge Adliye Mahkemesi 2018/310 E. 2019/556 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 44. HUKUK DAİRESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I DOSYA NO: 2020/2190 Esas KARAR NO: 2024/50 İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi TARİHİ: 24/12/2019 NUMARASI: 2018/310 E. - 2019/556 K. DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli) İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/01/2024 Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda; G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin Türkiye’de online çiçek ve hediye sektöründe lider e-ticaret sitesi olduğunu, 2000 yılında faaliyete başladığını, Türkiye genelinde birlikte çalıştığı 350’den fazla çiçekçi iş ortağı olduğunu, en kolay ve ekonomik yoldan çiçek göndermeyi amaçlayan şirketin “...”, “...”, “...” markalarının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescil ettirdiği markalarında, ticaret unvanında ve www...com alan adlı web sitesinde kullandığını, müvekkili şirketin yüksek tanınmışlık seviyesine ulaştığını, 2006 yılından bu yana online çiçek ve hediye sektöründe lider kuruluşlardan biri olduğunu, Türk Patent nezdinde tescilli “...” ve “...” ibareli birçok markanın yanı sıra ... sayı ile “...” sözcük tanınmış markasının tek hak sahibi konumunda olduğunu, yapılan kontrollerde müvekkili şirkete ait “...”, “...” markalarının davalı tarafından www...com.tr alan adlı web sitesine ticari etki yaratacak biçimde Google Adwords Reklam Yöntemi için anahtar sözcük olarak izinsiz ve hukuka aykırı kullanıldığının tespit edildiğini, davalı kullanımlarının Beşiktaş ... Noterliği’nin 06/06/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı e- tespit tutanağı ile de tespit edildiğini, davalı kullanımlarının noterlik nezdinde tutanak altına alınmasının ardından davalıya Kadıköy ... Noterliği’nin 07/06/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek ve ayrıca e-posta yolu ile de haksız ve hukuka aykırı kullanımlara son verilmesinin ihtar edildiğini, tüm bu uyarılara karşın haksız kullanımlara devam edilmesi nedeni ile davacının tescilli markaları olan “...”, “...”, “...” ve bu markaların ayırt edici derecede benzeri niteliğindeki “...”, “...”, “...” ibarelerinin davalı tarafından Google Adwords aracılığıyla anahtar sözcük olarak alınarak reklam verilmesinin engellenmesini, marka tescillerinden doğan haklara vaki tecavüzün durdurulmasını, haksız rekabetin tespitini, yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını, oluşan zararın telafisi için 20.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ... markasıyla Türkiye’de çiçekçilik sektöründe faaliyet gösterdiğini, davalın verdiği hizmetlerle davacının hizmetlerinin çok farklı olduğunu, müvekkili şirketin Google Adwords’ten aldığı hizmeti davacının amacına uygun olarak davacının tanıtımı amacıyla kullanıldığını, bu amaçla bu hizmeti kullanabilmek için bazı anahtar kelimeler girmek zorunda olduklarını, müvekkili şirket tarafından Google Adwords hizmetinde seçilen kelimeler arasında “...” ve/veya “...” ibarelerinin olmadığını, bu anlamda ifadeler olarak “...” ve “...” kelimelerinin seçildiğini, “...” Google aramasında davalının isminin üst tarafta çıkmasının nedeninin Google Adwords hizmetinin algoritmasından kaynaklandığını, aynı şekilde “...” şeklinde Google araması yapıldığında www...com sayfasının en üstte çıktığını, işletmelerin genelde anahtar sözcüklerin seçilmesinde üst kavramlar ve sözcükler kullandıklarını bu suretle internet kullanıcısının reklamı verenlerce belirlenen herhangi bir kavram ya da sözcüğü arama motoruna girdiğinde dört satırlık reklam ilanının arama sonuçlarından ayrı ve onun üstünde ya da yanında yer aldığını, web sitesi birden çok reklama imkan verdiğinden reklamların kaçıncı sırada yer alacağının işletmeler tarafından belirlendiğini, zira sıralamada işletmenin reklama her tıklama için ödemeye hazır olduğu fiyata göre belirlendiğini, Google Adwords reklamlarında bir anahtar sözcük için en yüksek ücreti ödeyen kimsenin reklam sıralamasında yukarılarda hatta ilk sırada yer aldığını, reklam veren işletmecinin internet kullanıcısının reklamı dikkate alıp reklamdaki linke tıklayarak işletmenin internet sitesine girdiği tıklamalar için reklam ücreti ödemek zorunda olduğunu, davalının davacının talebi üzerine Google Adwords anahtar kelime seçimlerinde davacının isim tescili olan anahtar kelimeleri çıkardığını, bunun da davalının iyi niyetini ortaya koyduğunu, dava tarihi itibariyle davalının hiçbir şekilde “...”, “...”, “...” kullanılmadığını, davalının reklam veren olarak kendi iştigal alanı olan “...” ve mesleği ile ilgili kelimelerden biri olan ve satışını gerçekleştirdiği “...” ve “...” kelimelerini anahtar kelime olarak kullandığını, Sınai Mülkiyet Kanunu M.4 gereği genel tabir olan “...” ve “...” kelimelerinin tescil edilemeyeceğinden dolayı davalının herhangi gibi bir yasa maddesini ihlal etmediğini, “...” ve “...” kelimelerini barındıran marka tescilinin iptali için dava açma haklarını saklı tuttuklarını, Adwords reklam uygulamalarında bir şirketin iştigal ettiği meslek adını, ürettiği ürün ve herkesin kullanabileceği umumi bir kavramı kullanmasının mümkün olduğunu, haklar kullanılırken ya da borçlar ifa edilirken dürüstçe hareket edilmesinin hukukun temel ilkelerinden biri olduğunu, nitekim Yargıtay içtihatlarında da Adwords reklam uygulamalarında bir şirketin iştigal ettiği meslek adını, ürettiği ürün ve herkesin kullanabileceği umumi bir kavramı kullanmasının mümkün olduğunun kabul edildiğini, davacının açtığı bu dava ile Türkiye’de çiçek sektöründe tekel olma çabası güttüğünü, sektördeki maddi ve marka değeri gücünün bu şekilde kullanımının Rekabet Kanunu’na aykırı olduğunu bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda;"....Tüm dosya kapsamı yukarıda izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; davalı tarafından Google Adwords sisteminde “...” ve “...” kelimelerinin reklam amaçlı olarak 20/06/2016 tarihinde oluşturulduğu, dava öncesi 16/10/2017 tarihinde gerçekleştirilen güncelleme ile “...” ve “...” kelimeleri negatif anahtar kelime olarak belirlendiği, “...” kelimesinin 20/06/2017 tarihinde kullanımdan kaldırıldığı, “...” kelimesinin 14/07/2017 tarihinde kullanımdan kaldırıldığı, “...” kelimesinin 14/07/2017 tarihinde kullanımdan kaldırıldığı tespit olunmuş ise de “...” kelimesinin dava sonrası 14/03/2018 tarihinde kullanımdan kaldırıldığı ve “...” kelimesinin halihazırda kullanılmaya devam edildiği anlaşılmakla davacının sübut bulan davasının kabulü ile davalının davacıya ait tescilli marka ve ticaret ünvanı olan "..." ibaresine yönelik (Google Adwords'de anahtar sözcük olarak kullanmak şeklinde) kullanımlarının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, muhtemel tecavüzlerin durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiş yine manevi tazminatın şartlarının oluştuğu, eylemin ağırlığı, hak nesafet kuralları dikkate alınarak 3.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesi ve hüküm özetinin ilanı yönünde" karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -firmalarının verdiği hizmetlerin davacının hizmetlerden çok farklı olduğunu, müvekkili şirketin elektronik ticaret sitesi olmadığını, organizasyon ve çiçekçilik hizmeti veren firmasının yasaların zorunlu kıldığı şekilde şirketinin tanıtımını yapıldığı web sitesi olduğunu, ... firmasının ise sadece internet üzerinde satış yapan bir firma olduğunu, müvekkili firmanın ise fiziki olarak dükkanı olan ve satışlarını bu şekilde gerçekleştiren bir firma olduğunu, -Müvekkili şirketin daha önce yapmış olduğu Google adwords kelime seçimlerinde davacı şirketin talebi üzerine, davacı şirketin isim tescili olan keywordslerinin çıkarıldığını, dosyaya sunulan ilk bilirkişi raporunda Google aramalarında müvekkili firmanın çıkmadığının tespit edildiğini, iyi niyetli olduklarını, -dava dilekçesinin ekinde yer alan tescil bilgileri ile bazı ifadelerin davacı tarafından tescil edildiğini ancak dava konusunu oluşturan tescilin Sınai Mülkiyet Kanunu’na açıkça aykırı olduğunu, SMK ya göre ‘’ürünlerin öz adı olmuş adlar’’ın tescil edilemeyeceğini, hem ‘’...’’ hem ‘’...’’ adlarının bu maddeye aykırılık oluşturduğunu, markanın dürüstçe kullanımının gerektiğini, Yargıtay içtihatlarında da Adwords reklam uygulamalarında bir şirketin iştigal ettiği meslek adının, ürettiği ürünün ve herkesin kullanabileceği umumi bir kavramı kullanabilmesinin mümkün olduğunun belirtildiğini, bilirkişilerin hazırladığı raporun 3.3 bendinde '' tarafların müşteri ile buluşma noktalarının ayrı olması ve müşterilerin ihtiyaçlarına yanıt vermeleri ve ayrıca davalının, davacının tescil markaları ile benzer anahtar kelimelerin kullanımını büyük oranda durdurması nedeni ile tümüyle dürüst kullanımı aşan bir ihlalin bulunmadığı düşünüldüğünden'' denildiğini ve ayrıca aynı raporun sonuç kısmının 2. bendinde ''Tarafların ticari faaliyet alanlarının farklı olması neden ile birbirlerine rakip olamayacakları, ayrıca davalının, davacının tescil markaları ile benzer anahtar kelimelerin kullanımını büyük oranda durdurması nedeni ile tümüyle dürüst kullanımı aşan bir ihlalinin bulunmadığı düşünüldüğünden davalının kullanımının davacının emeğinden haksız faydalanma olarak değerlendirilemeyeceği" kanaatine ulaşıldığını, her iki bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddi gerekirken davanın kısmen kabulüne karar verilmesinini hukuka aykırı olması nedeniyle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde ve katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; her iki şirketin de aynı sektörde (...) faaliyet gösteren elektronik ticaret siteleri olduğunu, davalının www...com.tr sitesinin online çiçek siparişleri için site içeriğinde bağlantı vererek tüketiciyi ...com.tr sitesine yönlendirdiğini ve bu site için online sipariş aldığını, davalının kullanımı huzurdaki dava açılmadan evvel, T.C. Beşiktaş ... Noterliği'nin 06 Haziran 2018 tarih ... yevmiye numaralı e tespiti ile tutanak altına alındığını, tutanakta davalı 06.06.2018 tarihi saat 00.52 itibariyle vekil edenin “...” ibareli markasını Google Adwords'te www...com.tr sitesi için anahtar sözcük alarak reklam olarak kullandığının tespit edildiğini, T.C. Beşiktaş Noterliği tarafından tutanak altına alınan görselin “google reklam önizleme ve teşhis aracı” na ait bir arama sonucu olduğunu, Noter E-tespit tutanağından yer alan tespitlerin de Google arama sonucu sayfasının ön izlemesine ait olduğundan davalının kullanımlarının açıkça tespit edildiğini, ancak 08.07.2018 tarihinde alınan bilirkişi raporunda “google reklam önizleme ve teşhis aracı”nın kullanılmadığını, bilirkişinin 15 günlük görev süresi içerisinde yalnızca 1 defa 17.07.2018 tarihinde müşteri trafiğinin oldukça az olduğu ve bu nedenle reklam verenlerin Adwords reklamlarını tercih etmediği saat 21.00'de Google ara motoru üzerinde tek bir arama yaparak eksik bir rapor oluşturduğunu, markalarının tanınmış olduğunu, davacının haksız ve hukuka aykırı kullanımlarının dosyadan alınan 06.09.2019 tarihli bilirkişi raporuyla da tespit edildiğini, bilirkişilerin yalnızca uzmanlık alanları olmamasına rağmen haksız rekabet konusunu yanlış değerlendirdiklerini, Mahkemenin haklı gerekçeler kapsamında marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin varlığını kabul ettiğini, -İlk Derece Mahkemesinin, 24.12.2019 tarihli kararında manevi tazminat şartlarının oluştuğu, eylemin ağırlığı, hak nefaset kuralları dikkate alınarak 3.000,00-TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verdiğini, İlk Derece Mahkemesi tarafından öngörülen 3.000,00-TL manevi tazminatın vekil edenin şahsında doğan zararları telafi etmemesinin yanı sıra, davalı tarafın haksız rekabet teşkil eden eylemine karşılık uygun bir bedel olmaması açısından da hakkaniyete uygun olmadığını, vekil edenin cüzi talebi olan 20.000,00-TL manevi tazminat talebinin gerekçesiz olarak ve davadan beklenen faydanın özüne zarar verir şekilde kısmi kabulünün hatalı olması nenediyle bu yönden kararın kaldırılarak 20.000,00-TL manevi tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, durdurulması ile manevi tazminat taleplerine ilişkindir.Yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir. TPMK kayıtlarından; 29/30/31/35/44. Sınıflarda 03/03/2008 başvuru tarihli ... başvuru numaralı ..., 31/35/44. Sınıflarda 23/11/2010 başvuru tarihli ... başvuru numaralı ... ve 35. Sınıfta 28/12/2011 başvuru tarihli ... başvuru numaralı ... markalarının davacı-birleşen davada davalı ... Hizmetleri A.Ş. Adına tescilli olduğu anlaşılmıştır. TPMK'nın 29.04.2013 tarih ve ... sayılı kararı ile, "..." markasının, ... A.Ş. Tarafından 26/09/2012 tarihli başvuru üzerine, internet üzerinden çiçek ve çeşitli hediyelik eşya satışı hizmetlerinde yaygın bilinirliği dikkate alındığında, 556 Sayılı KHK 7/1-(ı) bendi çerçevesinde tanınmış marka olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. Eldeki davada bilirkişi teknik raporları alınmıştır. 6100 Sayılı HMK m.266, 279, 281 uyarınca; bilirkişi raporu çözümü özel ve teknik değerlendirme, uzmanlığı gerektiren hususlarda alınır. İlk derece mahkemesince heyetten alınan raporda; "“...” kelimesi 20.06 2017 tarihinde kullanımdan kaldırılmıştır. “...” kelimesi 14.07.2017 tarihinde kullanımdan kaldırılmıştır.2 “...” kelimesi 14.07.2017 tarihinde kullanımdan kaldırılmıştır. “...” kelimesi 14.03.2018 tarihinde kullanımdan kaldırılmıştır. “...” kelimesi halihazırda kullanılmaya devam edilmektedir. “...” ve “...” kelimeleri 16.10.2017 tarihinde negatif anahtar kelime olarak belirlenmiştir." tespitinin yapıldığı, rapora karşı beyanlar ve itirazlar birlikte değerlendirildiğinde açıklanan hususlar gözetildiğinde, dava tarihi olan 21/06/2018 tarihinden önce; davalının reklam olarak Google adwords kelime seçimlerinde "..." ibaresini kaldırdığı sadece "..." ibaresinin kaldığı, bu kullanımın sadece ... ve ... kelimelerini içerdiği, davacı markasının "..." olarak tanındığı, ... ve ... kelimelerinin ise davalı tarafın internet sitesinde, çiçekçilik mesleği gereği satmakta olduğu ürünün cinsini, niteliğini göstermek amacıyla internet sayfasındaki menüde ya da ürün tanıtımında kullanıldığı, kullanımın 6769 sayılı SMK'nun 7/5-b. maddesi anlamında bir malların türüne, sunuluş şekline ilişkin "hukuka uygun kullanım" olup, bu türden kullanımların engellenmesi mümkün olmadığından, bu şekildeki kullanım yönünden kabul kararı verilmesi hukuka uygun olmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece gerekçeli kararda “...” kelimesinin dava sonrası 14/03/2018 tarihinde kullanımdan kaldırıldığı gerekçesine yer verilmiş ise de, mahkemece alınan bilirkişi raporunda; "..." ibaresinin davadan önce kaldırıldığı tespitinin yapıldığı, dava sonrası kullanımın sadece "..." olarak kaldığı, bu kullanımında vasıf ve cins bildirmesi ve davacının markalarından farklı olarak kullanılması nedeniyle dürüst ve ticari kullanım sınırları içerisinde kaldığı değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı bulunmuş olup, davalı vekilinin istinaf isteminin kabulüne, davacının yukarıdaki gerekçelerle istinaf isteminin reddine karar verilerek, mahkeme kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, 3-İstanbul 2. Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 24/12/2019 tarih, 2018/310 E. 2019/556 K. Sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince düzeltilmiş gerekçe ile KALDIRILMASINA, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, 4-Davanın REDDİNE, 5-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 5/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL karar harcından peşin alınan 35,90-TL'nin mahsubu ile 391,70- TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 5/b-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5/c-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 5/ç-Tecavüzün men'i, haksız rekabetin tespiti talepleri yönünden davalı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tariferisi'ne göre tespit olunan 25.500,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5/d-Manevi tazminat talebi yönünden, davalı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücreti'nin' 10/3 maddesine göre tespit olunan 20.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; 6/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 373,20-TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 6/b-İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 6/c-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 148,60-TL istinaf yoluna başvurma harcı, 31,50-TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 180,10 TL'nin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine, 6/ç-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 6/d-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 7-6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 11/01/2024