Bölge Adliye Mahkemesi 2018/156 E. 2022/6 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 44. HUKUK DAİRESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I DOSYA NO: 2022/1036 Esas KARAR NO: 2024/2117 İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi TARİHİ: 13/01/2022 NUMARASI: 2018/156 E. - 2022/6 K. DAVA:Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan) İSTİNAF KARAR TARİHİ: 19/12/2024 Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda; G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: DAVA DİLEKÇESİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 10 yıldan fazla süredir “...” adı altında “Grafik Tasarım, Web Tasarım, Web Tabanlı Yazılım, Arama Motoru Iptimizasyonu (SEO), Web Hosting Hizmetleri, Sosyal Medya Yönetimi, Stratejik Planlama, Yeniden Pazarlama, H- Ticaret Yönetimi, Dijitat Pazarlama” hizmetleri ağırlıklı olmak suretiyle reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler alanlarında hizmet verdiğini, müvekkilinin faaliyetlerini gerçekleştirdiği “...net” adresinin ilk tescilini 18 Nisan 2007 tarihinde yaptığını ve bu domain adresinin 18 Nisan 2021 tarihine kadar tescili de bulunduğunu, “...” markası da müvekkili ... tarafından 14.05.2013 tarihinde Türk Pateni Entitüsü'ne başvuru yapılarak 13.05.2014 tarihinde tescil edildiğini, söz konusu markanın tescilinin reklamcılık, pazarlama, halkla ilişkiler gibi hizmetleri barındıran 35. ve tasarım, grafik tasarım gibi hizmetleri barındıran 42. sınıf dahilin olduğunu, müvekkiline ait tescilli “...” markasının müvekkili ... tarafından 2007 yılından beri yıllarca sarfedilen emekler sonucunda sektörde tanınan saygın bir marka haline getirildiğini, davalı ... 2013 yılında ... Yayıncılık Anonim Şirketi olarak kurulduğunu, 2016 yılında ... Anonim Şirketi adını aldığını, bu şirketin kendisini “...” olarak tanıtmakta olduğunu, “...” logosunu aktif bir şekilde kullandığını, birçok mecrada kullanmaya devam ettiğini, diğer davalı ... kendisini “... AŞ.” olarak tanıttığını ve resmi internet sitesinde (www...) ana sayfasının alt kısmındaki “...” kısmında “...” şekmesi bulunduğunu ve ayrıca "...” sekmesinin altındaki logolarımız kısmında “..." logosunu yayınladığını, bunun yanında hukuka aykırı faaliyetlerin devam ettiği “... TV” yayınında da “Bu yayın ... A.ş tarafından yapılmaktadır şeklindeki bildirimleriyle hukuka aykırı olarak kullanılan “...” logosunun kendileri tarafından yayınlandığının da belirtildiğini, davalı şirket yetkililerinin kullanmakta oldukları “...” markasını tescil ettirmek üzere 01.03.2016 tarihinde Türk Patent Enstitüsü'ne ... başvuru numarasıyla başvuruda bulunduğunu, başvurunun üzerine 20.06.2016 tarihinde “...” markasının sahibi müvekkil ... 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 35. Maddesi yani şu anki SMK'nin 18. maddesi uyarınca yayına itiraz ettiğini, yayına itiraz 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 8 maddesinin 1. fıkrası uyarınca tescil edilmiş veya daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı benzer veya karıştırılma ihtimali olan marka” bakımından incelenmiş ve itiraza gerekçe gösterilen marka ile karıştırılma ihtimali olduğuna karar verilerek 08.11.2016'da itiraz haklı bulunduğunu, bu nedenle itiraz edilen başvurunun belirli mal ve hizmet listesinden çıkarılmasına karar verildiğini, itirazın haklı bulunmasının üzerine 09.01.2017'de bu kez de davalı “...” yetkililerinin itirazda bulunduğunu, bu itirazın reddedilmesiyle 09.03.2017'de 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 49. maddesi yani şu anki SMK'nin 20/2. maddesi uyarıncâ yeniden itirazda bulunulduğunu, bu itirazın Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı'nca incelenmiş olup 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 8/1-b maddesine göre karıştırılmadan bahsedebilmek için iki koşulun bir arada bulunması gerektiği ve bu koşulların tescili talep edilen markanın daha önceden tescilli ya da başvurusu yapılmış bulunan itiraz gerekçesi markalar) ile aynı ya da benzer olması ve uyuşmazlığa konu markaların aynı ya da benzer mal hizmetleri kapsaması olduğunu belirterek söz konusu iki koşulun da var olduğu sonucuna ulaşarak Markalar Dairesi Başkanlığı'nca verilen ret kararını yerinde bulduğunu, dolayısıyla davalıların kullanmakta olduğu “...” markasının müvekkile ait markası ile aynı veya benzer alanlarda kullanarak müvekkilin marka hakkına tecavüzde bulunduğunu ve bunun devam ettiğini, söz konusu itirazlarla davalı şirketin tüm hukuki yolları tükettiğini ve sonuç olarak müvekkile ait “...” markası ile “aynı, benzer veya karıştırılma ihtimali olduğu” Türk Patent Enstitüsü tarafından da açıkça ortaya konularak marka tescil talebi reddedildiğini, buna rağmen davalı tarafın bu markayı müvekkilinin marka hakkına tecavüz oluşturacak şekilde kullanmaya devam ettiğini, davalıların marka hakkına tecavüz oluşturan eylemlerinin yasaklanmasını talep ettiklerini, müvekkilinin zararının artmasının engellenmesi için SMK m.159/2-a ve b bentleri kapsamında tecavüz oluşturan fiillerin önlenmesi durdurulması ve tecavüze konu ürünlere el konulması yönünde ivedilikle karar vermesi gerektiğini, davalı taraflarca “... Tv” adı altındaki eylemleri ve henüz tespit edilemeyen ve tecavüz oluşturan diğer eylemlerin durdurulması ve engellenmesi yönünde karar vermesini talep ettiklerini, açıklanan nedenlerle öncelikle tecavüz oluşturan eylemlerin devamının dava aşamasında engellenmesi için SMK m.151 uyarınca ivedilikle ihtiyati tedbir kararı verilerek marka hakkına tecavüzün durdurulmasını, hüküm ile birlikte ihtiyati olarak verilen kararın kesinleştirilerek marka hakkına tecavüz oluşturan tüm eylemlerin engellenmesini ve yasaklanmasını, müvekkilinin marka hakkına tecavüz edilmesi nedeniyle uğradığı maddi zararın karşılığı olarak davalının elde ettiği net kazanç dikkate alınarak hesaplanacak (ileride artırılmak üzere belirsiz alacak niteliğinde) şimdilik 2.000 TL maddi tazminat taleplerinin ve uğradığı manevi zararın tazmini için 5.000 TL'lik manevi tazminat taleplerinin işleyecek yasal faiz ile birlikte kabulünü, marka hakkına tecavüz olmadığı kanaatinde olunacak ise de TTK kapsamında davalının haksız rekabet oluşturan eylemleri nedeniyle müvekkilinin uğradığı (ileride artırılmak üzere) şimdilik 2.000,00 TL maddi tazminat taleplerinin ve uğradığı manevi zararın tazmini için 5.000,00 TL'lik manevi tazminat taleplerinin işleyecek yasal faiz ile birlikte kabulüne, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP DİLEKÇESİ Davalı ... Reklam Pazarlama vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davacının marka haklarına sahip olduğu https://www...net/ sitesi üzerinden reklam danışmanlığı grafik tasarım yazılım ve web sitesi tasarlama gibi hizmetler verdiğini, buna mukabil müvekkili şirketin ise dijital platform üzerinden kapalı devre Tv yayını yapan bir firma olduğunu, müvekkili şirketin davacının iştigal konusu olan reklamcılık, grafik tasarım, web sitesi tasarımı vb. gibi hiçbir işle uğraşmadığını, müvekkili şirkete ait ... markasının davacının markasının kapsadığı mal ve hizmetlerle karıştırılma imkânı olmadığını, müvekkili şirketin iştigal konusunun reklamcılık olmadığını, müvekkili şirketin reklam prodüksiyonuna ilişkin bir faaliyeti bulunmadığını, müvekkil şirketin yalnızca başka firmalar ve şahıslar ile başta İstanbul Büyükşehir Belediyesi olmak üzere reklam verenler tarafından hazırlanmış reklamlar, videolar ile eğitici ve normatif yapıdaki içeriklerin, toplu taşıma araçlarındaki ekranlar vasıtasıyla kapalı devre Tv yayınını yaptığını, davacının aksi yöndeki haksız ve hukuka aykırı, yasal ve maddi dayanaktan yoksun iddialarına itiraz ettiklerini, uğranıldığı iddia olunan zararı tevsik edici tek bir delil dahi bulunmadığını, manevi tazminat koşullarının oluşmadığını ve davacının kötü niyetli olduğunu, davacının bu dava ile müvekkili şirketi zarara uğratmaktan ve kendisini haksız bir çıkar elde etmekten başka bir amaç taşımadığını, ihtiyati tedbir koşullarının yerine gelmediğini, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla haksız davanın usul ve esas yönünden reddini, ihtiyati tedbir talebinin reddine, karar verilmesini talep etmiştir, Davalı ... vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, önce müvekkili şirketin davacının korunmasını istediği "..." markasını veya "..." ibaresini hiç bir şekilde kullanmadığını, ... ibaresinin bu dosyanın diğer davalısı olan ... tarafından ticaret ünvanı olarak kullanılmadığını, başka bir tüzel kişiliğin kullandığı "..." ticari ünvanından dolayı şirketin mesul tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, davacıya ait "..." markasına şirketlerinin herhangi bir tecavüzünün söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Emlak Yönetimi Daire Başkanlığı Reklam Yönetim Müdürlüğü ile bir hizmet alım sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmeye göre müvekkili şirketin İstanbul sınırları içinde taşınırlarda yer alan dijital bilgi platformlarındaki %30 luk İstanbul Büyükşehir Belediyesi kontenjanının 1 yıl süreyle yönetilmesi ve içeriklerinin denetlenmesi işini yaptığını, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin açmış olduğu dijital platformlardaki kapalı devre Tv yayınına dair ihalenin ... Yayıncılık A.ş. tarafından kazanıldığını, bu bağlamda müvekkili şirketin bahsetmiş oldukları Reklam Yönetim Müdürlüğü ile imzalanan sözleşme gereği ... Yayıncılık şirketinin ...'den kazandığı ihalenin kapalı devre Tv yayınında İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne ait olan %30'luk kısmın yayın içeriğini oluştuduğunu, müvekkili şirketin ile ... Yayıncılık A.ş. arasında organik bir bağlantı, yani karşılıklı yarara dayanan bir ilişki söz konusu olmadığını, dava dilekçesinin taraflarına tebliğinden itibaren şirketleri Web sayfasının mecralar kısmında adı geçen "..." ibaresinin web sayfalarından çıkarıldığını, davacı tarafın iddiasının kötü niyetli ve haksız menfaat teminine yönelik olduğunu, davacının tedbir talebinin hukuken yerinde olmadığını, davaya konu edilen faaliyetlerinin şirketleri ile ... Reklam Yönetimi Müdürlüğü ile yapılan sözleşmeye ve ... Yayıncılık A.ş.'nin İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nden aldığı ihaleye dayanması sebebiyle davanın İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne ihbar edilmesi zarureti doğduğunu, davanın ihbarını talep ettiklerini, açıklanan nedenlerle haksız ve mesnetsiz açılan davanın husumet yokluğundan reddini, davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin reddini, davanın İstanbul Büyükşehir Belediyesine ihbarını, talep etmiştir. İhbar olunan İstanbul Büyükşehir Belediye vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davalı ... Ticaret A.ş. ile idareleri arasında 23.03.2018 tarihli bir hizmet alım sözleşmesi imzalandığını ve bu sözleşmeye göre davalı şirketin İstanbul sınırları içinde taşınırlarda yer alan dijital bilgi platformlarındaki %30 luk İstanbul Büyükşehir Belediyesi Kontenjanının 1 yıl süreyle yönetilmesi ve içeriklerinin denetlenmesi işini üstlendiğini, sözleşme hükümlere göre yüklenicinin sorumluluğu başlığı altında “...tasarım hatası uygulama yanlışlığı denetim eksikliği... benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan yüklenici sorumludur...” denilmekte olduğunu, iddia olunan zararın oluşumunda idarelerinin bir kusur ya da sorumluluğu bulunmadığını belirtmiş ihbar talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk Derece Mahkemesince; "Tüm dosya kapsamı sunulan rapor içerikleri yukarıda izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; Davalı ... Tic. A.ş. Ye ait davaya konu kullanımların davacının tescilli markası kapsamında değerlendirlemeyeceği, ticari ilişkisi bulunan diğer davalıya ait markayı kullanmasının davalı markasının tescilli olduğu da dikkate alındığında hukuka aykırı olarak ele alınmayacağı, bu noktada bu davalıya yönelik markaya tecavüz ve haksız rekabet iddilarının dinlenilemeyeceği sonucun ulaşılmış olup bu davalı yönünden açılan davaın reddine karar vermek gerekmiş, davalı ... Yayıncılık Reklam Paz. A.ş. yönünden açılan dava yönünden ise davalının tescil harici 35. Sınıfa yönelik "..." ibareli kullanımlarının ayrıntısı yukarıda izah olunduğu üzere markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına, davacının maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile takdiren 50.000,00TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... yayıncılıktan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile 2.000,0 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... yayıncılıktan alınarak davacıya ödenmesine, hüküm özetinin ilanına" şeklindeki gerekçeleri ile; Davalı ... Tic. A.ş. Yönünden açılan davanın REDDİNE, Davalı ... Reklam Paz. A.Ş. yönünden açılan davanın KABULÜ ile, davalının tescil harici 35. Sınıfa yönelik "..." ibareli kullanımlarının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına, infazda 15/1/2021 tarihli raporun dikkate alınmasına, hüküm eki sayılmasına, Davacının maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile takdiren 50.000,00TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... yayıncılıktan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin taebin REDDİNE, Davacının manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile 2.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... yayıncılıktan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, şeklinde hüküm kurulmuştur. İSTİNAF: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalılardan ... Yayıncılık müvekkilin sahipliği altınada bulunan tescilli "..." markasını, müvekkile ait "..." markası ile benzer alanlarda kullanarak müvekkilin marka hakkına açıkça tecavüzde bulunduğunu, mahkeme tarafından hüküm kısmında sehven 15.01.2021 olarak yer verilmiş olmakla usuli itirazı gereğince maddi hata sebebiyle 15.01.2021 olarak yer verilen tarihin itiraz talepleri gereğince dikkate alınmasını ve mahkeme ilamında 15.01.2020 olarak düzeltilmesine karar verilmesini talep ettiklerini, bilirkişi raporunun "Tasarım Yönünden Yapılan Değerlendirme" kısmında da her iki tarafın reklamcılık sektöründe faaliyet gösterdiği ve çalışma alanlarının benzer olduğu sonucuna ulaşıldığını, müvekkil ile aynı sektörde faaliyet gösteren davalı şirketin müvekkilin markası olan "..." markasına sadece bir harf farkı kadar benzer marka olan "..." markasını kullanmasının açık bir şekilde müvekkile ait markaya tecavüzde bulunulmuş olduğunu, 15.01.2020 tarihli bilirkişi raporunun hükümde yer verilen "Marka Yönünden Değerlendirme" kısmında markaların aynılığı/benzerliği, malların ve hizmetlerin aynılığı ve benzerliği ile halk tarafından karıştırılma ihtimali olarak 3 ayrı başlıkta inceleme yapıldığını,"markaların aynılığı/benzerliği" başlıklı kısımda yapılan incelemeler sonucunda müvekkilin tescilli markasının davalı tarafından ayırt edilemeyecek derecede benzerinin yayınlarda, reklamlarda kullanıldığı tespit edildiğini, müvekkil tescilli "..." markası ile davalının söz konusu "..." marka kullanımlarının markalarının bütünü itibariyle bıraktıkları etki incelendiğinde, ortalama tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet verecek şekilde görsel, fonotik ve anlamsal olarak benzerlik oluşturduğu ve ayırt edilemeyecek denli benzer oldukları kanaatine ulaşıldığını, "Malların ve Hizmetlerin Aynılığı ve Benzerliği" başlıklı kısımda yapılan incelemeler sonucunda davalının 35. Sınıfta yapmış olduğu marka başvurusunun Türk Patent Kurumu tarafından yapılan incelemede reddedildiğinin anlaşıldığını, davalının markası müvekkilin markasından farklı olarak 38 ve 41. sınıflarda tescil edilerek koruma altında olsa da davalının müvekkilin markasının koruma altında olduğu 35. sınıfta da faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığını, bilirkişi raporları kapsamında markaya tecavüz ve haksız rekabet açık bir şekilde tespit edildiğini, mahkeme tarafından da hükme esas alınmış olmasına rağmen tazminat hesaplamasına konu dosyada mübrez 19/10/2020 tarihli raporu ve 08/07/2021 tarihli ek raporu kapsamındaki hesaplamaların mahkemece hiçbir şekil de dikkate alınmadığını, 10.000.000.00, TL üzerinden talep edilen maddi tazminat talepleri gereğince 50.000.00 TL ye hükmedilmiş bilirkişi raporları kapsamında davalı şirketin tespit edilen net geliri olan 14.795.760,08 TL ve bedel arttırım taleplerinin dikkate alınmadığını, müvekkil ve davalıların ticari faaliyetlerinin tamamının İstanbul ilinde yürütülmesi iki şirketin de sadece dava konusu haksız rekabet teşkil eden alanlarda ticari faaliyetine devam ettiğini, davalı şirketin de tüm gelirlerinin haksız rekabet ve marka tecavüzü gerçekleştirdiği alanlardan elde edilmesi birlikte değerlendirildiğinde, haksız fiile konu işlemle 14.795.760,08 TL net kar'ın davalı şirket aleyhine 50.000,00 TL maddi tazminata hükmedilmesi adeta davalı tarafı ödüllendirmek olduğunu, bilirkişi raporları ve mahkeme kararınca marka tecavüzünün ve haksız rekabetin açıkça tespit edilmiş olmasına rağmen davalı şirketlerin müvekkile ait markanın 2016 yılından beri 6 yıllık kullanıma konu tazminatın 50.000,00 TL olarak hükmedilmesi müvekkilin mevzuatla belirlenen hakkının gasbı karşılığını getirdiğini, mahkeme tarafından da takdir edileceği üzere tazminat miktarı olarak tespit edilen net kar 'ın 14.795.760,08 - TL üzerinden Yargıtay yerleşik uygulamasına göre yüzde %50 den az olmamak kaydıyla en az 739.788,00-TL maddi tazminata konu hüküm kurulması gerektiğini, tarafça dava değeri arttırımını da takdiri indirim gözetilerek gerçekleştirildiğini, mahkeme tarafından belirlenecek ve %30 u aşmayacak takdir indirimi oranı ile maddi tazminat alacağı taleplerini kabulüne karar verilmesini talep ettiğini, iltibas ve haksız rekabet tespiti açıkken davalılardan ... Ticaret A.ş yönünden tazminat hesaplaması gerçekleştirilmemesinin müteselsil sorumluluğa hükmedilmemesinin anılan hususta itirazlarının değerlendirilmesinin ve davanın ... yönünden reddinin hatalı olup kararın ortadan kaldırılması gerektiğini, davalı ... tarafından sunulan beyan ve itirazlarda markanın kullanılmadığı belirtilmişse de haksız rekabet ve tecavüze konu müvekkile ait markanın ... tarafından kullanıldığı tarafça tespit edildiğini, ... Ticaret A.ş'nin İnterneti sitelerine ilişkin noterlik marifetiyle tespitte bulunulması talep edildiğini, bunun üzerine Kadıköy ... Noterliği'nden 07/10/2021 tarih ve ... yevmiye nolu e tespit tutanağı düzenlendiği ve mahkemece dosyasına ibraz edilen e tespit tutanağı incelendiğinde davalı ... Tic. A.ş'nin aşamalardaki tüm beyanlarının aksine müvekkile ait markanın kullanımına devam edildiği ve tüm içeriklerinin kendileri tarafından hazırlandığı açıkça İnternet sitesinde ilan edildiğini, müvekkil marka hakkına ... Ticaret A.ş tarafından da tecavüz söz konusu olup, huzurdaki dava kapsamında hükmedilecek tazminatlardan müşterek ve müteselsil olarak sorumlu tutulması gerektiğini, mahkeme tarafından ... Ticaret A.ş yönünden davanın reddine karar vermesinin hatalı olduğunu, Yerel Mahkemesi hükmüne karşı istinaf itirazlarının kabulü ile kararın ortadan kaldırılmasına, gerçekleştirilecek istinaf yargılaması sonucunda davanın kabulü ile, mahkeme tarafından gerekli görülmesi halinde takdir edilecek ve %30'u aşmayacak takdiri indirimi oranı ile maddi tazminat taleplerinin müşterek ve müteselsilen davalılardan tahsiline karar verilmesini etmiştir. Davalı ... Ticaret A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; İstanbul 2. Fikri ve Sınai Hakları Hukuk Mahkemesi 2022/6 numaralı karar ile davacının davasının müvekkil şirket yönünden reddine karar verildiğini, müvekkil şirket hem maddi hem de manevi tazminat yönünden herhangi bir şekilde sorumlu olmadığını, verilen karar neticesinde, müvekkil lehine hükmedilmesi gereken dava değeri esas alınmadan hesaplamalar yapıldığı ve müvekkil lehine maddi tazminat talebi yönünden 7.375,00 TL haksız rekabet ve tecavüz talepleri yönünden 7.575,00 TL manevi tazminat yönünden 2.000,00 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, davada hükmedilecek vekalet ücreti hesaplanırken harca esas alınan dava değerinin dikkate alınması gerektiğini, 14/10/2021 tarihinde davacı davasının hem müvekkil şirket hem de diğer davalı şirket yönünden artırmış ve 10.000,000,00 TL maddi tazminat talep ettiğini, davacının maddi tazminat talebi müvekkil şirket yönünden reddedilmiş olduğunu, vekalet ücreti ıslah sonrası belirlenen dava değerine göre belirlenmesi gerektiğini, karar da verilen vekalet ücretinin hatalı olduğunu, İstanbul 2. FSHHM'nin 2018/156 E. numaralı dosyadaki kararında yalnızca müvekkil lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden kaldırılmasını ve müvekkil lehine hükmedilecek vekalet ücretinin ıslah sonrası dava değeri üzerinden hesaplanarak belirtilmesini, talep etmiştir. Davalı ... Reklam Pazarlama A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacı marka haklarına sahip olduğu https://www...net/ sitesi üzerinden reklam danışmanlığı, grafik tasarım, yazılım ve web sitesi tasarlama gibi hizmetler verdiğini, İnternet sitesinde dahi bu hususların açıkça yazıldığını, müvekkil şirket ise dijital platform üzerinden kapalı devre Tv yayını yapan bir firma olduğunu, müvekkil şirket davacının iştigal konusu olan reklamcılık, grafik tasarım, web sitesi tasarımı vb. gibi hiçbir işle uğraşmadığını, bu alanlarda hizmet verdiğini, müvekkil şirkete ait ... markasının, davacının markasının kapsadığı mal ve hizmetlerde karıştırılması imkan olmadığını, müvekkil şirkete ait ... markasının, davacının markasının kapsadığı mal ve hizmetlerle karıştırılmasının mümkün olmadığını, ek bilirkişi raporunda da belirtildiğini, müvekkil şirketin markası tanınmış marka statüsünde olup, İstanbul'daki bütün toplu taşıma araçlarındaki ekranlarda her gün milyonlarca kişi tarafından izlenen ... markasının, davacının ... markasına mütecaviz olmayacağını, onunla karıştırılmayacağını ve itibarına zarar vermeyeceğini, özel bir teknik ve bilgi gerektirmeden dahil bunun anlaşılabileceğini, mahkeme ise hatalı ve hukuka aykırı biçimde her iki şirketin reklamcılık alanı içerisinde faaliyet gösterdiği sonucuna ulaştığını, bu sebeple marka hakkına tecavüz olduğu yönünde karar kurduğunu, müvekkilin firma gerçek veya tüzel kişilere yönelik hiçbir reklamcılık faaliyeti vermediğini, böyle bir işle uğraşmadığını, müvekkil firmanın kapalı devre televizyon yayını yaptığını, davacının yaptığı işle ve onun müşteri kitlesi ile bağlantısı, ilintisi olmadığını, başkalarına ait reklamları yayınlayan ulusal ve yerel onlarca televizyon kanalının da reklamcılık faaliyeti yaptığı kabul edildiğini, mahkemenin bu noktaları gözden kaçırdığını, iki marka salt işitsel olarak benzeşiyor diye marka hakkına tecavüz olduğuna kanat getirildiğini, her gün metroda, metrobüste, vapurlarda, otobüslerde milyonlarca kişi tarafından izlenen müvekkil şirketin markasının tanınmış marka statüsünde olduğunu, ortada bir zarar ve markaya tecavüz varsa bu müvekkilin markasının tanınmışlığından haksız yarar sağlayıp iş alacak davacı tarafından gerçekleştirilebileceğini, müvekkilin yaptığı yayıncılık işiyle ki bu iş ihale ile alınmış, şartnamesi olan, İnternet kablolama ekran kurulu gibi teknik altyapı gerektiren kısaca reklamla yakından uzaktan ilgili olmayan bir iş olup davacının yaptığı grafik tasarım, yazılım ve web sitesi tasarlama gibi hizmetlerle nasıl bir ilgi kurulduğunu anlamakta güçlük çektiklerini, reklamcılık faaliyeti kreatif yaratıcı bir iş olup bir ürün veya hizmetin tanıtılması için hazırlanmış görsel işitsel veya dijital işler bütünü olduğunu, reklam veren firmalar bu iş için reklam ajansları ile çalıştığını, müvekkil firmanın tüketicilere yönelik bir hizmet vermediğini, mahkeme kararı bu açıdan da hatalı olduğunu, davacının kendisi bile reklamcılık yapmadığını, bu konuda en büyük delil kendi web sitesi olduğunu, referanslarının hepsi web tasarım veya yazılım ile ilgili olduğunu, yaptığı işler arasında reklamcılığını hiç saymadığını, ekran görüntülerinin dosyaya sunulduğunu, davacının kendisinin bile 35. sınıf içerisine girecek faaliyette bulunmadığını, bilirkişi raporunda müvekkil firmanın yaptığı tek işin kazanç kaleminin ihale sonucu alınan yayıncılık faaliyeti olduğunun tespit edildiğini, davacının defterleri incelenmesine rağmen gelir kaynakları ve fatura içeriklerinin ne olduğu raporda belirtilmediğini, bu tespitin yapılmadan hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkil şirketin reklamcı bile çalıştırmadığını, yaratıcı bir ekibi bulunmadığını, kablolama yapan İnternet sinyali talep eden televizyon monte edip tamirini gerçekleştiren bir teknik ekibi ve müşteri hizmetleri ile yönetim kadrosu olduğunu, çalışanlarının SGK'ya kayıtlı olduğu meslek kodlarının gösterir barkodlu hizmet fişleri dosyaya sunulduğunu, müvekkil şirketin yalnızca başka firmalar ve şahıslar ile başta İstanbul Büyükşehir Belediyesi olmak üzere reklam verenler tarafından hazırlanmış reklamlar, videolar ile eğitici ve normatif yapıdaki içeriklerini, toplu taşıma araçlarındaki ekranlar vasıtasıyla kapalı devre Tv yayını yaptığını, davacının aksi yöndeki haksız ve hukuka aykırı, yasal ve maddi dayanaktan yoksun iddialarına itiraz ettiklerini, huzurdaki davada biçim renk, grafik unsurlar, düzenleme ve tertip tarzı olarak görsel, sesçil ve anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunmadığının açık olduğunu, işin uzmanı veya dikkatli kişilerden oluşmayan, makul düzeyde bilgilendirilmiş, marka ve başvuru konusu işareti aynı anda görüp detaylarını karşılaştırma olanağı bulunmayan daha önce görüp yararlandığı markanın aşağı yukarı net anasının tesirinde olan ortalama düzeydeki tüketicilerden söz edilemeyeceğini, işin uzmanı ve dikkatli kişilerden oluşmayan, makul düzeyde bilgilendirilmiş, marka ve başvuru konusu işaret aynı anda görüp detaylarını karşılaştırma olanağı bulunmayan, daha önce görüp yararlandığı markanın aşağı yukarı net anısının tesirinde olan ortalama düzeydeki tüketicilerden söz edilemeyeceğini, müvekkilin yayıncılık hizmetinden ..., diğer resmi kamu kurum ve kuruluşlar ile ülke ve dünya çapında tanınan firmaların yararlandığını ve firmalarda çalışan kişiler de müvekkil şirketin markasını gördüğünde bunun davacının mesnet markasından farklı bir marka olduğunu rahatlıkla anlayacağını, markalar ve görseller arasında hiç bir benzerlik olmadığını, davacı ve davalı firmanın bambaşka alanlarda faaliyet gösterdiğini, başka sınıflar altında TPE nezdinde kayıtları olduğunu, marka tescil yapılan sınıflarda da 38 ve 41. sınıflarda yönünden tescilli olduğunu, müvekkile ait ... Tv markası, toplu taşıma araçlarından 01/04/2016 tarihinden beri yayında olduğunu, davacının bu zamana kadar sessiz kaldığını, uğradığını iddia ettiği hak kayıpları konusunda bir talepte bulunmadığını, geçen 2 yıl boyunca hukuk alanında hiçbir eylemde bulunmadığını, müvekkilin eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olduğunu, davanın reddi gerektiği fakat mahkemece bu olgunun hiç değerlendirilmediğini, davacının herhangi bir maddi ve manevi zararının bulunmadığını, buna dair herhangi bir belge veya delili de sunmadığını, müvekkil davacının markasına karşı ne şekilde hangi fiillerle veya ne zaman tecavüz ettiği belli olmadığını, davanın ispat edilememesine rağmen kabul kararı verilmesinin hatalı olduğunu, davada davacının emek ve masrafıyla elde ettiği haklı bir şöhreti olmadığını, tarafların verdiği hizmetlerin, müşteri kitlesi itibariyle de büyük firmalar ile karıştırılmasına imkan olmadığını, ortada haksız rekabet ve tecavüz olmadığını, davacı vekili tarafından dava değerinin 10.000.000,00 TL ye yükseltilmiş olduğunu, bunun 9.950.000,00 TL'lik kısımın reddedildiğini, reddedilen kısım tarafından ve diğer davalı vekili lehine hükmedilecek toplam vekalet ücreti miktarı 188.125,00 TL olması gerektiğini, yerel mahkeme kararının bozulmasına, karar verilmesini talep etmiştir. İSTİNAFA CEVAP: Davalı ... Pazarlama A.ş vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: davacı marka haklarına sahip olduğu https://www...net/ sitesi üzerinden reklam danışmanlığı, grafik tasarım, yazılım ve web sitesi tasarlama gibi hizmet verdiğini, internet sitesinde dahi bu hususlar açıkça yazıldığını, müvekkil firmanın dijital platform üzerinden kapalı devre Tv yayını yapan bir firma olduğunu, müvekkil şirketin davacının istigal konusu olan reklamcılık, grafik tasarım, web sitesi tasarımı vb. gibi hiçbir işle uğraşmadığını, bu anlarda hizmet vermediğini, müvekkil şirkete ait ... markasının, davacının markasının kapsadığı mal ve hizmetlerle karıştırılması imkânı olmadığını, müvekkil şirkete ait ... TV markasının, davacının markasının kapsadığı mal ve hizmetlerle karıştırılmasının mümkün olmadığı ek bilirkişi raporunda da belirtildiğini, müvekkil şirketin markası tanınmış marka statüsünde olup, İstanbul'daki bütün toplu taşıma araçlarındaki ekranlarda her gün milyonlarca kişi tarafından izlenen ... markasının, davacının ... markasına mütecaviz olmayacağı, onunla karıştırılmayacağı veya itibarına zarar vermeyeceğinin teknik bilgi gerektirmeden dahi bu anlaşılabileceğini, her gün metroda, metrobüste, vapurlarda, otobüslerde milyonlarca kişi tarafından izlenilen müvekkil şirketin markasının tanınmış marka statüsünde olduğunu, reklamla yakından uzaktan ilgisi olmayan bir iş olduğu ve davacının yaptığı grafik tasarım, yazılım ve web sitesi tasarlama gibi hizmetlerle ilgisi bulunmadığını, davacının reklamcılık yapmadığını, bu konuda en büyük delilin kendi web sitesi olduğunu, sitesinin web tasarım ve yazılım ile ilgili olduğunu, yaptığı işlerin içerisinde reklamcılık olmadığını, bilirkişi raporunda müvekkil firmanın yaptığı tek işin ve kazanç kaleminin, ihale sonucu alınan yayıncılık faaliyeti olduğu tespit edildiğini, davacının defterleri incelenmesine rağmen gelir kaynakları ve fatura içeriklerinin ne olduğu raporda belirtilmediğini, tespit yapılmadan hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkil şirket reklamcı bile çalıştırmadığı, yaratıcı bir ekibi bulunmadığını, kablolama yapan, internet sinyali takip eden, televizyonları monte edip tamirini gerçekleştiren bir teknik ekibi ve müşteri hizmetleri ile yönetim kadrosu olduğunu, müvekkil şirket yalnızca başka firmalar ve şahıslar ile başta İstanbul Büyükşehir Belediyesi olmak üzere reklam verenler tarafından hazırlanmış reklamlar, videolar ile eğitici ve normatif yapıdaki içeriklerin, toplu taşıma araçlarındaki ekranlar vasıtasıyla kapalı devre Tv yayınını yaptığını, müvekkil şirketin işi sadece 38. sınıf altında yayıncılık hizmetinden ibaret olduğunu, müvekkile ait ... Tv markası, toplu taşıma araçlarında 01.04.2016 tarihinden beri yayında olup davacı bu zamana kadar sessiz kalmış ve uğradığını iddia ettiği hak kayıplarını talep etmek için herhangi bir girişimde bulunmadığını, huzurdaki davada ise davacının emek ve masrafıyla elde etmiş haklı bir şöhreti olmadığını, tarafların verdiği hizmetlerin, müşteri kitlesi itibariyle de (büyük firmalar) karıştırılmasına imkan olmadığını, haksız rekabet ne de marka hakkına tecavüz olmadığını, davacı tarafından, 6769 Sayılı Sinai Mülkiyet Kanunu madde 151/2-b uyarınca "Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç" hesaplaması seçimlik hak olarak talep edildiğini, bu hesaplamada asıl amaç, marka sahibinin maruz kaldığı zararın adil bir biçimde denkleştirilmesi olması gerektiğini, yapılan hesaplamada belirlenen tutarın afaki olduğunu ve adil bir hesaplama olmadığını, Salt ... ibaresinin başlı başına davacı markasına tecavüz eder şekilde kullanıldığına dair somut delil sunulamadığını, davalının anılan ibareyi tescilli ticaret unvanı çerçevesinde kullandığı, bu hâlde de davalının fiilinin haksız rekabet ve markaya tecavüz oluşturmadığını, müvekkil şirketin hesaplama yapılan yıllara ait elde ettiği karın tamamının kullandığı marka ile ilişkilendirilmesi, tarafların işlerini yürüttükleri sektörde hayatın olağan akışına ve ticari iş ilişkilerine aykırı olup davacının zararına denk olmadığını, müvekkil şirketin kârının sadece marka değerine göre oluşmadığı hatta müvekkilin kredibilitesi, ticari kimliği, güvenilirliği gibi unsurların daha çok ön plana çıktığı ek rapora ve karara da geçtiğini, ihaleyi de bu sebeplerle kazandığını, ihale dokümanı imzalanırken müvekkilin unvanının farklı olduğunu, ... Pazarlama Prodüksiyon Yayıncılık A.ş. olduğunu ve daha sonra unvan değişikliği yapıldığını, bu unvan değişikliği yaparken de davacının ... isimli markasından imtiyaz elde etmek olmadığını, davacının iddialarının temeli olmadığını, davacı ile müvekkil firmanın hesapları incelendiğinde taraflar arasında ekonomik boyutun farkı açıkça görüldüğünü, mahkeme tarafından re’sen de göz önüne alınacak sebeplerle davacının istinaf taleplerinin reddine, karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Ticaret A.ş. vekili istianafa dilekçesinde özetle: müvekkil şirketin, ticari-markasal herhangi bir kullanımı olmadığının uzman bilirkişilerin incelemeleri ile ortaya çıktığını, tazminat hesaplamasında Sınai Mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği kazancın dikkate alınmasını talep ettiğini, bu doğrultuda 19.10.2020 tarihli bilirkişi raporuna esas olan inceleme yapıldığnı, yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde müvekkilin ... ile imzaladığı Taşınırlardaki Yer Alan Dijital Bilgi Platformlarında %30'luk Belediye kontenjanının yönetilmesi işine yönelik yapılan sözleşme doğrultusunda dijital ekranlardaki içerikleri ... markasından bağımsız olarak hazırladığı ve hazırlanan içeriklerde ... Tv ibaresinin kullanılmadığını, ... Yayıncılık ile aralarında herhangi bir hukuki ilişki bulunmadığını, faturalar ve diğer ticari işlemlerde ... ibaresinin kullanılmadığı ve ticari işlemlere etki eden herhangi bir markasal kullanım bulunmadığı tespit edildiğini, müvekkil şirket davalı ... ile ... arasındaki ihale sözleşmesine istinaden ...'ye ait olan içerikleri hazırladığını, diğer davalı ile müvekkil arasında herhangi bir hukuki ilişki ya da sözleşme bulunmadığını, müvekkilin ticari hayata etki edecek herhangi bir kullanımı mevcut olmadığından müvekkil şirket yönünden herhangi bir tazminat hesaplaması yapılabilmesi mümkün olmadığını, müvekkil şirket, taşınırlarda yer alan dijital bilgi platformlarındaki %30'luk ... kontenjanının içeriğini hazırladığını, müvekkil şirketin eski bir dönemde web sitesinde ... Tv başlığının yer alması, bu markayla bilinen ekranların sözleşme gereği ...'ye ait olan kısmındaki içeriklerin müvekkil tarafından hazırlandığını belirtmek için olduğunu, web sitesindeki açıklamanında bu şekilde olduğunu, davalının faaliyetlerine müvekkilin bir müdahalesi olmadığını, davacının, istinaf dilekçesinde değindiği Kadıköy ... Noterliği'nden alınmış olan e-delil tespiti isimli belgede iddia olunan husus hiçbir şekilde ticari bir kullanım olarak kabul edilemeyeceğini, müvekkilin web sitesinde "... tv" ismine açıkça müvekkilin nerelerde içerik hazırladığı hususunun açıklanması amacıyla yer verildiğini, müvekkil kendi web sitesinde hangi yayınların içeriklerini hazırladığını, hangi radyo ya da ajansların içeriklerinin kendi ürünü olduğunu sadece kendi tanıtımı amacıyla yer verdiğini, davacının istinaf gerekçelerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. GEREKÇE: İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davanın konusu marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi maddi ve manevi tazminat talebidir. Davacı vekili 10/01/2022 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 10.000.000,00 TL olarak belirtmiştir. TPMK Kayıtlarına göre, ... Tescil numaralı "... +şekil ibareli" davacı markasının 35 ve 42. sınıflarda, ... Tescil numaralı "...+ şekil" ibareli davalı markasının 38 ve 42. sınıflarda tescilli olduğu görülmüştür. Davalı ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi arasında İstanbul ...Noterliğine ait 01 Nisan 2015 tarih ... yevmiye numaralı İntifa Hakkı Sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile bağlı kuruluşları ve iştiraklerinin yönetimi ve tasarrufunda bulunan toplu ulaşım araçlarında Dijital Bilgi Platformu kurulması ve yönetilmesi hakkı davalı şirkete verildiği görülmüştür. ... İhale Kayıt Numarası referansıyla, davalı ... Aş. İle İstanbul Büyükşehir Belediyesi Reklam Yönetim Müdürlüğü arasında 'Taşınırlarda Yer Alan Dijital Bilgi Platformlarındaki %30'luk Belediye Kontenjanının 1 yıl Süreyle Yönetilmesi İşi'ne ait olmak üzere hizmet sözleşmesi yapıldığı anlaşılmıştır.Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 15/01/2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; Davacı “...” markası ile davalının “...” fiili kullanımının aynı sınıflarda olması sebebiyle ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali bulunduğundan; dava konusu olayda davalının fiili kullanımının iltibas, haksız oluşturduğu kanaatine ulaşıldığı, takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere; davalı ... Reklam Pazarlama A.Ş.” nin “...” marka kullanımının, davacının tescili “...” markası ile ayırt edilemeyecek denli benzer olduğu, davalı markasının davacı adına koruma altında olan 35. Sınıfta reklamcılık hizmetlerinde de kullanıldığı bu sebeple iltibas yarattığı ve haksız rekabet teşkil ettiği, davalı ... Ticaret A.Ş. websitesinde yapılan incelemede https://www..., https://www...istanbul /...html adreslerinde ... TV markasının kullanıldığı ancak daha sonra kaldırıldığı, sözkonusu kullanımın davacının tescili “...” markası ile iltibas yarattığı ve haksız rekabet teşkil ettiği, belirtilmiştir. 19/10/2020 tarihli heyet raporunda özetle;" Davalıların yerinde inceleme talep ettikleri adreslerde, ... Pazarlama A. Ş. İçin 11.09.2020 tarihinde, ... Aş. İçin 12.10.2020 tarihinde yerinde inceleme yapıldığını, davalıların tutulması zorunlu ticari defterlerinin, TTK hükümlerine göre usulüne uygun olarak tutulduğu, açılış onaylarının, yasal süresinde yapıldığı, e-defter beratlarının yasal süresi içerisinde sisteme yüklendiği, defterlerin sahipleri lehine takdiri delil niteliğine haiz olduğu, dava konusu “...” markasının, ... AŞ. açısından faturalarda kullanımına rastlanmadığı, bu nedenle gelire etkisinin tespit edilemediği ve tazminat hesabına konu edilemeyeceği, dava konusu “...” markasının, ... Yayıncılık Reklam Pazarlama Aş. açısından faturalarda “... TV Yayın Bedeli ” 35. Sınıf kapsamında kullanıldığı ve buna göre talep edilecek tazminat miktarının 33.791.221,46-TL olabileceği" belirtilmiştir. 08/07/2021 tarihli Bilirkişi heyet ek raporda özetle; " Davacının tutulması zorunlu ticari defterlerinin, TTK hükümlerine göre usulüne uygun olarak tutulduğu, açılış onaylarının, yasal süresinde yapıldığı, defterlerin sahibi lehine takdiri delil niteliğine haiz olduğu, davacının kar marjının davalının ihale kapsamında elde ettiği 2016-2017 ve 2018 yıllarına ait gelire uygulanması sonucunda talep edilebilecek tazminat miktarının 14.795.760,08-TL olabileceği, davalı ... Aş. “nin “... Yayın Bedeli” olarak elde ettiği kazanç İstanbul Büyükşehir Belediyesi İhalesi kapsamında yapılan iş gereği olması nedeniyle ve bu gelirin tamamının salt marka kullanımından kaynaklanamayacağı takdirin mahkemeye ait olduğu" belirtilmiştir. 6769 sayılı SMK Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir. Davalı tarafından, davacının tescilli markasını 35. sınıfta reklamcılık hizmetinde kullanmadığı ileri sürülmüş ise de mahkemece bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Davalı cevap dilekçesinde davacının müvekkili ile aynı iş kolunda faaliyet göstermediğini, zarara uğradığı iddiasını somut ve açık delillerle ortaya koyamadığını tazminat talebinin TMK 2.maddeye aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Davacı vekili 6769 SMK 151/2-b maddesi kapsamında davalının elde ettiği net kazanca göre hesaplama yapılmasını talep etmiştir. SMK 151/3 maddesinde; "Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur." hükmü düzenlenmiştir. Önceki düzenlemelerde yer almamasına rağmen yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında "ihlalin nitelik ve boyutunun" dikkate alınacağına yönelik düzenleme 10/01/2017 tarihinde yürürlüğe giren SMK ile getirilmiştir. Mahkemece alınan 18/07/2021 tarihli ek raporda davacının 2013 ile 2018 arasında işletme defteri tuttuğu (şahıs firması işletme hesabı) hangi alanda faaliyet gösterdiğinin ise tespit edilemediğinin beyan edildiği, mahkemece davalı vekilinin, davacının reklamcılık alanında faaliyet göstermediğine yönelik itirazının değerlendirilmediği gibi 6769 sayılı SMK 151/2-b maddesi gereğince tazminat hesabında, SMK 151/3 maddesinin de dikkate alınması gerekirken değerlendirilmediği, eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmakla, taraf vekillerinin tazminat hesabına yönelik istinaf başvurularının kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır. Tüm bu nedenlerle davacı ve davalılar vekillerinin sair istinaf sebepleri bu aşamada incelenmeksizin, istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararında işaret edilen hususlarda inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere ait olduğu mahkemeye iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı ve Davalılar vekilinin istinaf isteminin ayrı ayrı KABULÜ ile; 2-İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 13/01/2022 tarih, 2018/156 E. 2022/6 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- Sair istinaf sebeplerinin incelenmesine YER OLMADIĞINA 5-İstinaf yasa yoluna başvuran davalılar tarafından peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine, 6-Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 7-İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. ve 362/1-g. maddeleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 19/12/2024