Bölge Adliye Mahkemesi 2017/611 E. 2017/1123 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2021/1838 KARAR NO : 2025/840 KARAR TARİHİ : 22/04/2025 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 13/04/2021 NUMARASI : 2017/1167 Esas 2021/403 Karar DAVANIN KONUSU : Alacak BAM KARAR TARİHİ : 22/04/2025 KARAR YAZIM TARİHİ : 29/04/2025 Taraf vekilleri tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili dava dilekçesiyle, taraflar arasında 2013 yılında yapılan satış sözleşmesi gereğince davacı şirket tarafından davalıya 1 adet 2.el MR cihazı satıldığı, ayrıca satılan cihazın satış sözleşmesi kapsamındaki 1 yıllık garanti süresinin sona ermesinden itibaren, en az 8 yıl sürecek şekilde MR cihazının her ay koruyucu bakımlarının yapılması için taraflar arasında düzenlenen Yedek Parçalı Teknik Servis Ve Koruyucu Bakım Sözleşmesinin imzalandığı, taraflar arasında imzalanan iş bu teknik servis ve bakım sözleşmesine göre davaya konu cihazın aylık koruyucu bakım hizmetleri yapılırken olay mahallinde meydana gelen ani elektrik ve voltaj değişmesinden dolayı cihazda birden bire arıza oluştuğu ve magnete mıktanıs yapabilme işlemini sağlayan 3 adet gradientin yandığı, buna bağlı olarak MR magnetinin upper ve lower coillerinin de hasar gördüğü, bu durumun 04/03/2017 ve 10/04/2017 tarihli teknik servis tutanağı ile tespit edildiği, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 9.maddesine göre tabi afet ve ani elektrik ve voltaj değişiminden meydana gelen bu tür hasarlar bakım sözleşmesi kapsamı dışında bulunmakta olup davacının sözleşme gereğince bir sorumluluğunun bulunmadığı, bu kapsamda dava konusu cihazın parça ve onarım bedeli için davalıya 10/04/2017 tarihli KDV dahil 171.137,00 TL'lik proforma fatura ile teklif gönderildiği, davalının hasar gören cihazın onarımı için sigortadan hasar ödemesi yapılıncaya kadar 31/03/2017 tarihinde davacının banka hesabına yeni magnet ve arızalı parçaların değişimi için 82.000,00 TL peşinat ödemesi yaptığı, ayrıca cihazın shimming işlemi yapan dava dışı ...'ın banka hesabına da davacının talimatıyla 5.000,00 TL para gönderildiği, bu kapsamda davalı tarafından gönderilen peşinat ve ek ödemeler için güvence olarak 100.000,00 TL'lik teminat çeki alındığı, buna müteakiben 10/04/2017 tarihli teknik servis tutanağından anlaşılacağı üzere davaya konu cihazın çalışır vaziyette davalıya teslim edildiği, davalı şirket tarafından davacı tarafça düzenlenen KDV dahil 171.137,00 TL'lik teklif bedelinin KDV'siz miktarı olan 145.000,00 TL' lik bölümünün 10/04/2017 tarihinde dava dışı sigorta şirketine bildirildiği, ancak hasar bedelinin çok yüksek olması, cihazın sigorta eksperi tarafından muayenesinin yapılmadan tamir ettirilmiş olması nedeniyle davalıya sigorta şirketi arasında problem yaşandığı ve sigorta şirketinden hasar bedelinin alınamadığı, bu nedenle davacı tarafça davalıya verilen 100.000,00 TL'lik teminat çekinin davalı tarafça icra takibine konu edildiği, davacı tarafça davalıya 21/08/2017 tarihinde gönderilen ihtarname ile hasar bedelinin tamamı ile o tarihe kadar gecikmiş 5 aylık teknik servis hizmet bedelinin ödenmesinin istendiği, davalı tarafça bu ihtarnameye cevap verilmediği gibi borcunda ödenmediğini, davaya konu MR cihazıyla ilgili olarak İzmir 1.ATM'nin 2017/603 D.İŞ sayılı dosyasıyla delil tespiti talep edildiğinden bahisle fazlaya ilişkin her türlü talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 84.137,00 TL bakiye onarım bedeli, 37.169,93 TL aylık bakım ve servis ücreti olmak üzere toplam 121.306,93 TL'nin ticari reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imzalanan 01/04/2015 başlangıç tarihli Teknik Servis - Bakım Sözleşmesi/Yedek Parçalı sözleşmenin 3.7.maddesine göre hem periyodik bakım hemde olası arızalarda ihtiyaç duyulacak yedek parçalar için ayrıca ücret istenemeyeceğinin taraflarca kararlaştırıldığı, yine taraflar arasındaki sözleşmenin 5.maddesinde ise 3 kalem yedek parçanın sözleşme dışında tutulduğu ve açıkça (..., ...ve aksesuarlar hariç...) olmak üzere her türlü hizmet ve yedek parça dahil aylık 1.250,00 USD + KDV şeklinde açıkça ve ayrıca yazıldığı maddenin devamında ..., ... ve aksesuarlarının temini halinde ücretin ayrıca fatura edileceğinin belirtildiği, bu nedenle belirtilen bu parçalar dışında yedek parçaların sözleşmeye dahil olduğu ve ücret talep edilemeyeceği, ayrıca davacı tarafın iddiasının aksine sözleşmenin 9.maddesinde hiçbir şekilde ani elektrik kesintisine ve voltaj düşüklüğüne bağlı mücbir sebepten bahsedilmediği, davaya konu cihaz arızasının sebebinin elektrikten kaynaklanmadığının davacı şirketin servis ekibi tarafından düzenlenen 04/03/2017 tarihli servis tutanağından anlaşıldığı, cihazın yedek parçasının zaman içinde deforme olmasından arızanın kaynaklandığı, davacının cihazın onarımı için gerekli olan magnet yedek parçasını temin edecek parasının olmadığını beyan etmesi üzerine, konunun çözüme kavuşturulabilmesi açısından davalı tarafça davacıya zorunlu olarak dava dilekçesinde sözü edilen 82.000,00 TL'nin borç olarak gönderildiği, hiçbir şekilde peşinat olmadığı, ayrıca davacı tarafça servis ücretinin talep edilmesinin de yerinde olmadığı, zira davacının davaya konu magnet yedek parça arıza sorunun çözümünde sözleşmeye aykırı davrandığı, daha sonrasında davaya konu sözleşme kapsamında ücretsiz olması gerektiğini anlayınca davacının davalıya yeni bir sözleşme göndererek magneti de ücretli yedek parçalar arasında gösterecek şekilde sözleşme teklifinde bulunduğu, ancak davalı tarafça bu teklifin kabul edilmediği ve bu durumun maille davacıya bildirildiği, bunun üzerine davacı tarafça magnetle ilgili fatura düzenleyip davalıya gönderildiği, ancak davalı tarafça faturanın iade edildiği, davacı servisi tarafından düzenlenen 10/06/2017 tarihli servis teslim tutanağıyla ısınma probleminin hala devam ettiğinin açıkça belirtildiği, bu nedenle dava dilekçesinin davacının cihazın sorunsuz çalışıyor dediğinin anlaşılamadığı, davacının taraflar arasındaki sözleşme gereğince bakım-onarım-servis- ücretsiz yedek parça gibi yükümlülüklerini Mart 2017 den itibaren yerine getirmediği, Haziran 2017 tarihinden itibaren artık servis hizmetide sunmadığı, bu nedenle davacının hangi aylara ilişkin olduğunu belirtmemiş olmakla birlikte aylık servis ve bakım ücretine hak kazanmadığının ... olduğu, davalının tüm bu gelişmelerden sonra yeni bir MR cihazı almak zorunda kaldığından bahisle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece "....Dava alacak davasıdır. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/108739 Soruşturma sayılı dosyası, İzmir 13. İcra Dairesi'nin 2017/9333 Esas sayılı dosyası, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/633 D.iş sayılı dosyası mahkememiz dosyası içerisine alınmış ve incelenmiştir. Davalı tanığı ... beyanında; "2014 yılında faaliyete başlayan ... marka ... mr cihazın buca tıp merkezine satın alındı. Faaliyete başladı. Sorunsuz bir şekilde çalıştı. 2017 yılı şubat ayında cihazda ısınma problemi baş gösterdi ve bu nedenle hasta alımını durdurduk. Faks yoluyla ... Ltd Şti'e bilgi verildi. Takip eden süreçte davacı şirket servis bakımı için gelip cihazı inceledi. Cihazın soğutma ünitesi olan TCU ünitesinde sorun olduğu tespit edildi. Bakımı yapıldı. Bedel ödenip ödenmediği bilmiyorum. Şirketler arası bakım anlaşması olduğunu biliyorum. Servis sonrasında cihazdaki ısınma devam etti sonrasında magnet ünitesinin üst sargısında sorun olduğu tespit edildi. Cihazın sağlıklı çalışması için magnetin veya magnet üst sargısının değişmesi gerektiği bildirildi. Bu esnada cihazın çalışma performansı zayıfladı. Bu nedenle sabahtan takriben 3 ila 6 hasta, öğleden sonrada iki üç saat dinlenme sonrası yine takriben 3 ila 5 hasta alabiliyordu. Ben bu cihazı kullanan birimin sorumlusu olarak görev yapmaktayım. Acil hasta geldiğinde bile cihaza alınması mümkün olmuyordu. 35-40 günlük bir süreç yaşandı taraflar arasında görüşmeler sağlandı. Davacının borç alarak yenimagnet getirebileceği yolundu duyum aldım. Davalı şirket bir miktar ödeme yaptı ve yeni magnet geldi. Kurulum ve ayarları yapıldı. 10 gün çalıştı ama sonrasında aynı sorun magnet sargısının alt tarafında çıktı. Tahminime göre gelen parça arızalı bir parçaydı, sıfır parça gelmedi. Söz konusu parça güç kaynağı ile çalışan bir parçadır. Süreçte bozulma şansı çok çok düşüktür. Başka yerden sökülerek getirildiğini tahmin ediyorum. Taraflar arasında sözkonusu mr cihazının bakım anlaşması yapıldığına dair bir sözleşme olduğunu duydum. Hatta parça dahil bakım anlaşması olduğunu davacı şirket yetkilisi ... dan duydum. Cihaz bozulmadan önce sabah 08:00 de açıp akşam 22:00 e kadar hasta yoğunluğuna göre çalıştırdığımızda takriben 25 ile 40 arasında hasta için işlem yapabiliyorduk. Davacı şirket bu magnet hatası sonrasında 2017 yılı Haziran ayı ortasından sonra servis bakımı da yapmamaya başladı." demiştir. Tanık ... beyanında;"ben davalı Tabdi Oksijen Özel Sağlık Hizmetleri Aş resmi isimli hastanede biyomedikal teknikeri olarak görev yapmaktayım. 2017 şubat ayında hastanenin mr cihazı arızılandı. Davacı şirkete arıza bildiriminde bulunduk. Buna istinaden cihaz kontrol edildi. Arızalı parça tespit edildi. Mr ın magnet kısmının sorunlu olduğu söylendi. Daha sonra davacı firma o parçayı temin etti. Tam tarihlerini hatırlayamıyorum. Daha sonra parça değişikliği yapıldı. Çalışır halde cihazın teslim edildiği söylendi. Davacı firma yetkililerinin olduğu esnada cihaz çalıştırıldı. Daha sonra cihazda tekrar ısınma sorunu yaşandı. Cihazdaki ısınma sorunu yine aynı bölgedeydi ve TCU hatası veriyordu. TCU soğutma işlemini yapan parçadır. Magnet hastanın içine konulduğu parçadır. Bu kez TCU nun kartının değişeceğini söylediler. Ancak değiştiğinde o kartın da hata verildiği görüldü. Bu kez magnet sargılarının değişmesi gerektiği söylendi. Daha sonra cihaz ısınmaya devam etti. Cihaz ısındığında hastanın görüntülemesi bozuk oluyordu. Bozuk görüntüde doktor teşhis yapamıyordu. Bu esna da hasta sayısında da azalma oluyordu. Zira cihaz ısındığında soğutulması gerekiyordu. Cihazın soğutulması da 1,5-2 saati buluyordu. Cihazın oradan kaldırılması işlemine kadar bu sıkıntı devam etti. Servise ben bizzat bakım için mail gönderdim. Mail gönderdiğim tarih 2017 yılı Haziran ayıydı. Rutin bakımlar aksadı. Taraflar arasında bakım ve sözleşmesi olduğunu biliyorum. Sözleşmeye parça temini de dahildir. Parça temininin ... şirketi yapacaktı. Taraflar arasındaki para konularında net bilgi sahibi değilim. Parça temini konusunda davacı firmanın davalı firmadan borç aldığını biliyorum. Borç miktarını bilmiyorum. Ortadoğu firması görüntü kalibrasyon konusunda bir eleman getirdi. Servis hizmeti veren firma bu elemanın işçiliğini ödeyecekken işçilik eleman getirdi. Servis hizmeti veren firma bu elemanın işçiliğini ödeyecekken işçilik ödemedi. Davalı firma işçilik bedeli olarak hatırladığım kadarıyla 5000 TL ödedi.Davalı vekilinin talebi üzerine soruldu: Cihaz soğuduktan sonra tekrar ısınması kaç hastaden sonra gerçekleşir olarak soruldu: Tanık cevaben; mr la görüntüleme yapılacak bölgeye göre bu husus değişir. Ancak her hastadan sonra ısınma oluyordu. Bazı çekimler uzun sürüyor bu sebeple ısınma artıyor, bu ısınma sürecinde günde 4 hastaya kadar düştüğümüz oldu, görünteleme de bozuktu." şeklinde beyanda bulunmuştur. Tanık ... beyanında ;"ben taraflar arasında alacağa konu edilen ... marka ... MR cihazının arızalandığı tarihte davacı şirkette servis mühendisi olarak çalışıyordum, cihaz arızalandığında servise gittim, serviste arızayı tespit ettik, bir hafta içinde arızaya ilişkin parçalar geldi, değişen parçalara ilişkin resimler elimde mevcuttur, parçalar değiştikten sonra cihaz kullanıcıya çalışır durumda tespit edildiği, bu hususta servis raporu düzenlendi, rapor altındaki imza bana aittir, içeriğini aynen tekrar ederim, cihaz tamir sonrasında parça dahil bakım anlaşması gereğince cihaz bakımına devam edildi ve davalı davacı şirketin öncelikli müşterisi idi anında talebe cevap veriliyordu, bakım sonrasında yedek parça da davalıya bırakıldı, ihtiyaç halinde kullanılacaktı, 3-4 ay sonra tekrar bakıma gidildiğinde bizi içeri almadılar, yedek parçalarda bize verilmedi, parasal konulara ilişkin ben müdahil olmadım, ancak sigorta olduğu ve sigortadan karşılanacağı söylenmişti, ... MR cihazlarında çekim hastanın sıkıntı yaratmaması halinde en iyi ihtimal ile 15-20 dk sürmektedir, yeni nesil cihazlarda bu süre kısalmıştır, MR cihazının çeşitleri vardır, verdiğim bilgi ... MR cihazına ilişkindir, ayrıca ithilaf oluştuğunda sigorta eksperi ile birlikte ben de olay yerinde idim, delil tespiti aşamasında mahkeme heyeti ile birlikte bu hususta inceleme yapıldı" "ben taraflar arasında alacağa konu edilen ... marka ... MR cihazının arızalandığı tarihte davacı şirkette servis mühendisi olarak çalışıyordum, cihaz arızalandığında servise gittim, serviste arızayı tespit ettik, bir hafta içinde arızaya ilişkin parçalar geldi, değişen parçalara ilişkin resimler elimde mevcuttur, ibraz ediyorum (alındı, okundu, dosyasına konuldu), parçalar değiştikten sonra cihaz kullanıcıya çalışır durumda tespit edildiği, bu hususta servis raporu düzenlendi, bu raporunda bir suretini ibraz ediyorum (etti, dosyasına kondu), rapor altındaki imza bana aittir, içeriğini aynen tekrar ederim, cihaz tamir sonrasında parça dahil bakım anlaşması gereğince cihaz bakımına devam edildi ve davalı davacı şirketin öncelikli müşterisi idi anında talebe cevap veriliyordu, bakım sonrasında yedek parça da davalıya bırakıldı, ihtiyaç halinde kullanılacaktı, 3-4 ay sonra tekrar bakıma gidildiğinde bizi içeri almadılar, yedek parçalarda bize verilmedi, parasal konulara ilişkin ben müdahil olmadım, ancak sigorta olduğu ve sigortadan karşılanacağı söylenmişti, ... MR cihazlarında çekim hastanın sıkıntı yaratmaması halinde en iyi ihtimal ile 15-20 dk sürmektedir, yeni nesil cihazlarda bu süre kısalmıştır, MR cihazının çeşitleri vardır, verdiğim bilgi ... MR cihazına ilişkindir, ayrıca ithilaf oluştuğunda sigorta eksperi ile birlikte ben de olay yerinde idim, delil tespiti aşamasında mahkeme heyeti ile birlikte bu hususta inceleme yapıldı" şeklinde beyanda bulunmuştur. Alacağın varlığı ve miktarı hususunda rapor tanzimi için dosya bilirkişiye tevdi edilmiş olup alınan 03/02/2020 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda; Davalı tarafından 12.11.2013 tarihli Satın Alma (Tedarik) Sözleşmesi kapsamında alnın yapılarak Davacı flıma işyerine montajı yapılarak kullanıma sunulan ... marka ... model ....MR cihazında 27.02.2017 tarihinde meydana gelen arızanın içeriği, dava konusu MR cihazından geçmiş arıza kayıtlarına vc performans (Validasyoıı) test raporlarına ulaşılması nedeniyle arıza içerikleri dosyada ve taraflarda mevcut olan "Servis Teslim Tutanaklan". "ön Kabul Tutanağı" ile üretici firma servis açıklamalara aörc arıza kaynağının yüksek enerji ve elektromanyetik alan alımda çalışan, uzun süre yoğun kullanım görmüş bir cihazda geçmiş arıza müdahale raporlarına göıe yaşanması muhtemel bir arıza olduğu, davalı firmaca Üst Manget ünitesinin değiştirilmesi ile giderilen vc devamında benzer arızanın başlangıcı olarak tekrar eden arıza ile devam ettiği, cihazın devre dışı bırakılıncaya kadar (08.11.2017 tarihli bilirkişi raporunda arızanın görüntüye yansıması belirtilmiştir.) devam ettiği görülmekte olduğu, söz konusu tüm bu arızalar Davalı firmaca 13.04.2015 tarihli Yedek Parçalı Teknik Servis Sözleşmesi kapsamında ücretsiz yapılması kanaatine varıldığı, ayrıca Davalı yan defterleri üzerinden yapılan incelemede. defterlerin usulüne uygun tutuldukları, tasdik ve kapanışlarını sürelerinde yaptıkları anlaşılmış olup davalı yan lehine delil teşkil etme özelliğini taşıdığı, dosya muhteviyatı belge ve bilgilerin incelenmesinde Davalının Davacıya 68.722.91-TL yedek parça alımında kullanılmak ve ileride tahakkuk edecek bakım ödemelerinden mahsup edilmek üzere avans mahiyetinde ödemede bulunduğu, yanlar arasında aktedilen sözleşme gereklerinin yeterince yerine getirilmemesi sebebiyle davalı tarafından teminat alınan çekin tahsili cihetine gidildiğinin tespit edildiği, davacının teminat olarak verdiği 100.000,00-TL bedelli çekin, sözleşme şartlarının yerine getirilememesi sebebiyle tahsili cihetine gitmesi yerinde olup, ancak bu çek bedelinden 68.722.91-TL olan alacağı ve çek takip masraf ve faizlerini talep edilmesi gerektiği bildirilmiştir. Tarafların bilirkişi heyeti raporuna itirazları doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş olup alınan 29/12/2020 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; cihazda oluşan arızanın Davacı kaynaklı veya cihazın olağan çalışma akışından mı kaynaklandığına dair tespit ve incelemeler her yönüyle yapıldığı, dava konusu ... MR cihazından geçmiş kayıtlarına ve performans (Validasyon) test raporlarına ulaşılmaması nedeniyle arıza içerikleri dosyada ve taraflarda mevcut olan "Servis Teslim Tutanakları", "Ön Kabul Tutanağı* ile üretici firma servis manuerindeki açıklamalara göre arıza kaynağı yüksek enerji ve elektromanyetik alan altında çalışan, uzun süre yoğun kullanım görmüş bir cihazda geçmiş arıza müdahale raporlarına göre yaşanması muhtemel bir arıza olduğu, davalı firmaca Üst Mangnet ünitesinin değiştirilmesi ile giderilen ve devamında benzer arızanın başlangıcı olarak tekrar eden arıza ile devam ettiği, cihazın devre dışı bırakılıncaya kadar devam ettiğinin görüldüğü, söz konusu tüm bu arızalar Davacı firmaca 13.04.2015 tarihli Yedek Parçalı Teknik Servis ve Bakım Sözleşmesi kapsamında ücretsiz yapılması kanaatine varıldığı, ayrıca; Davalı yan defterlerinde yapılan incelemede, defterlerin usulüne uygun tutuldukları, tastik ve kapanışlarını sürelerinde yaptıkları anlaşılmış olup, davalı yan lehine delil teşkil etme özelliğini taşıdığı, dosya muhteviyatı belge ve bilgilerin incelenmesinde Davalının Davacıya 68.722,91 TL yedek parça alımında kullanılmak ve ileride tahakkuk edecek bakım ödemelerinden mahsup edilmek üzere avans mahiyetinde ödemede bulunduğu, yanlar arasında akdedilen sözleşme gereklerinin yeterince yerine getirilmemesi sebebiyle davalı tarafından teminat olarak iddia edilen çekin tahsili cihetine gidildiği tespit edildiği, davacının teminat olarak verdiği 100.000,00-TL bedelli çekin, sözleşme şartlarının yerine getirilememesi sebebiyle tahsili cihetine gitmesi yerinde olup, ancak bu çek bedelinden 68.722,91 TL olan alacağı ve çek takip masraf ve faizlerin talep edilmesi gerektiği bildirilmiştir. Davacı tanıkları ... ve ... ile davalı tanığı ... isimli tanıkların dinlenmesinin dosyamız kapsamı itibari ile artık esasa etkili olmayacağı ve bu anlamda dosya kapsamı itibari ile mahkemece yeterli derecede bilgi edinildiğinin anlaşılmakla 6100 Sayılı HMK 241 maddesi gereğince davacı tanıkları ... ve ... ile dinlenmeyen davalı tanığı ... isimli tanıkların dinlenilmemesine karar verilmiştir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında yapılan satış sözleşmesi gereğince alınan MR cihazının arıza yapması üzerine yine taraflar arasında yapılan bakım sözleşmesi gereğince bakımının ücretsiz olarak yapılması gerekirken davacı taraftan 100.000,00-TL bedelli çek alınması yanında ihtiyacı için 30/03/2017 tarihinde ayrıca ödeme alınması sebebi ile sözleşmeye aykırı hareket eden davalının bu yöndeki davranışlarını dosyamız kapsamında dinlenen tanık beyanları ve hüküm vermeye ve denetime elverişli bilirkişi raporları ile tespit edildiğinden yapılan hesaplama neticesinde çekten fazla olarak tahsil edilen 68.722,91-TL alacağın nakden ödeme tarihi olan 30/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine yönelik karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " şeklindeki gerekçe ile;"Davanın KISMEN KABULÜ ile; 68.722,91-TL alacağın 30/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE," karar verilmiştir. İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin yalnızca bilirkişi raporunu esas alarak hüküm kurması, esasa ve usule aykırı olup hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğini taşıdığını, işbu gerekçeli kararın, bilirkişi kök raporu ve ek rapor dikkate alınarak yazıldığını, somut olay hukuki çerçevede değerlendirilmeden ve hakim tarafından yapılması gereken hukuki yorum bilirkişi tarafından yapılmış olup mahkemece de bu yorum aynen dikkate alındığını, tanzim edilmiş olan bilirkişi raporunun, yalnızca alanında uzman kişiler tarafından, hukuki uyuşmazlığa konu olan MR cihazı hakkında bilgiler ihtiva etmesi gerekirken bilirkişi kanunen kendisine tanımlanan görevi ve yetkiyi aşarak adeta hakim yerine geçip somut olaya ilişkin değerlendirmelerde bulunduğunu, bilirkişinin bu şekilde beyanda bulunması hakimin, dosyadaki mevcut delillerle birlikte bilirkişi raporunu da değerlendirmesinin önünü tıkadığı ve tabiri caiz ise hakimin kararını yalnızca raporun sınırları içerisinde bırakarak karar vermesini sağlayarak hakimin bağımsız bir şekilde hüküm kurmasını engellendiğini, bilirkişinin yalnızca kendi uzmanlık alanı içerisnde kalması ve bu alan için tespit ve kanaatte bulunması gerektiğini, hakimin uzmanlık alanı olmayan konularda hakime yardımcı olması gerektiğini, bilirkişinin bu şekilde bir kanatte bulunmasının alenen görev gaspına girmekle birlikte hukuka ve sair mevzuatlara tamamen aykırı olduğunu, hakim somut olaya ilişkin olarak tarafların sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini, söz konusu teminat çekinin tahsilinin de yerinde olup olmadığını değerlendiriecek hukuki bilgi ve donanıma sahip olduğunu, bilirkişi raporu takdiri delil olup yalnızca hakimin bilmediği konularda bilgi sahibi olması adına düzenlenmiş bir kurum olduğunu, dolayısıyla bilirkişinin hakim yerine geçmesi ve bu şekilde beyanda bulunması yargı yetkisinin bilirkişiye devri manasına gelmekte ve bu hususta Anayasa'ya alenen aykırılık teşkil ettiğini, bilirkişi raporuna dayalı olarak, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirmediği şeklinde kurulan hükmün, hukuka aykırı olup gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin sözleşmeye uymadığına ilişkin iddiaların mesnetsiz olup tamamiyle müvekkili karalamaya yönelik olduğunu, teknik servis- bakım sözleşmesinin yedek parçalı sözleşmede müvekkilinin yükümlülüklerini 3.madde de sıralanmış olup buna göre müvekkili şirket madde 3.1, 3.2., bendleri uyarınca uyuşmazlığa konu MR cihazının bakımını yapmakla sorumlu olduğunu, ayrıca müvekkilinin madde 3.3.' e göre bu bakım ziyaretlerini her ay normal aralıklarla yapmakla yükümlü olduğunu, söz konusu periyodik bakımlarda herhangi bir arıza esnasında değiştirilmesi gerekli yedek parçaları da ücretsiz olarak karşılama yükümlülüğü altında olduğunu, müvekkili şirketin bahse konu periyodik bakımları yaparken davalı yan da aynı sözleşmenin 5. maddesi uyarınca müvekkilinin yaptığı bakımlara ilişkin olarak 1.250 USD+KDV yi ödemek zorunda olduğunu, fakat her ne kadar ilgili sözleşmenin 3.8. maddesi, müvekkilinin yedek parçalarını ücretsiz olarak temin edeceği şeklinde düzenlenmişse de söz konusu sözleşmenin 9. maddesine göre müvekkili şirket; elektrik arızası, su baskını, yangın veya tabiat şartları gibi kendi kontrolü dışındaki mücbir sebeplerden dolayı, sisteme dahil cihazların çalışır halde bulundurulamamasından ve bu nedenlerle ortaya çıkabilecek kaza ve hasardan üçüncü kişilere ve alıcıya karşı sorumlu olmayacağını, uyuşmazlığın tam da bu noktada başladığını, davalı yanın MR cihazındaki arızasının elektrik arızasından kaynaklanmadığını ileri sürdüğünü, halbuki 03/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda, bilirkişinin hakim yerine geçmeyip cihazı teknik bakımdan incelediği ve görüş bildiridiği kısımlarda da ... bir şekilde görüleceği üzere söz konusu arızanın elektriksel bir arızanın sonucu olarak gerçekleştiğini, ... MR cihazının arızalanmasının sebebinin elektriksel arıza olduğunu, yani söz konusu arızalanma teknik servis -bakım sözleşmesi yedek parçalı sözleşmenin 9. maddesinde zikredilen elektrik arızalanmasının kapsamına girdiğini, dolayısıyla müvekkilinin söz konusu arızalanmadan sorumlu olmamakla birlikte bahse konu parçayı ücretsiz şekilde karşılamak yükümlülüğünde de olmadığını, yani herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğunu, MR cihazı onarıldıktan 3 ay sonra ''MR cihazı ısınmıyor, TCU ünitesi bozuk ve çalışamıyoruz'' diyerek davalı tarafın müvekkili şirkete şikayette bulunduğunu, müvekkili şirketin TCU ünitesini 10/06/2017 tarihinde onararak, mr cihazını normal çalışır hale getirdiğini, tanık ..., ... ve ... tarafından teslim alındığına dair imzalanmış teknik servis tutanağı dosyada ekli olduğunu, buna rağmen teknik servis ve bakım hizmet faturalarını davalı taraf ödemediğini, müvekkili şirket ve davalı firma arasındaki geçerli teknik servis ve bakım anlaşmasına göre, mr cihazı aylık bakımı için 04/08/2017 tairihinde gittiklerinde içeri alınmadıklarını ve davalı firma mr cihazı ihtiyacı için tıp merkezinde yedek olarak bıraktıkları yedek gradientlere el koymakla birlikte teknik elemanlarımıza vermediklerini, bu malzemeler müvekkili şirketçe yurt dışından ithal edilen graident ve yedek parçalar olduğunu, müvekkili şirkete teknik servis ve bakım hizmetlerini ödemedikleri için 04/08/2017 tairihinden sonra MR cihazının bakım servisleri aksadığı ve yapılamadığını, MR cihazına imalatçı ... firmasının bakım talimatları doğrultusunda her ay düzenli bakım yapılması gerektiğğini, bu hususun Sağlık Bakanlığının 2015 yılında yayınlanmış yönetmeliğince de sabit olduğunu, tıpta kullanılan cihazların test, ayar ve kalibrasyonlarının, aksatılmadan yaptırılması bu minvalde zaruri olduğunu, çünkü tıbbi cihazların sürekli ve verimli çalışabilmesi ve arızalı kalma sürelerinin en aza indirilebilmesi için periyodik bakım prosedürlerinin uygulanması gerektiğini, tıbbi cihazların emniyetli kullanımı , verilerinin doğruluk ve güvenilirliği ile cihazın uzun ömürlülüğü , uygun düzenli ve sürekli bir bakımın sonucu olduğunu, bunun dışında her bir cihaz için özel bakım prosedürünün geliştirilmesi gerektiğini, bu prosedürler sonucu bakım süresince tüm kritik, zorunlu ve gerekli testlerin de yapılması gerektiğini, bu özene aykırı davrananın ise davalı şirket olduğu izahtan varestedir. dosya kapsamı içerisinde bulunan bilirkişi raporu ve ek raporlarında yalnızca davalı yanın defter kayıtlarını incelemiş olup bilirkişi raporuna ilişkin itirazlarımızı sunmamıza rağmen aynı bilirkişiler tarafından ek rapor tanzim edildiğini, halbuki ek bilirkişi raporunun alanında uzman yeni bir biyomedikal mühendisi, elektrik elektronik mühendisi ve başkaca bir mali müşavir tarafından yeniden incelenip tanzim edilmesi gerektiğini, mamafih, bu cihazların verimli ve etkin kullanılabilmesi artık ayrı bir uzmanlık ve meslek dalı haline gelmiş tıp ile elektromekanik mühendisliğin ara kesitini oluşturan biyomedikal mühendislik hizmetleriyle mümkün olduğunu, bu noktada yerel mahkemece taleplerinin hiçbir şekilde dikkate alınmadığını, müvekkilinin hak etmiş olduğu alacağına kavuşması için ve hakkın gereği gibi yerine getirilmesi noktasında herhangi bir girişimde bulunulmamış ve devamla hukuki dinlenilme hakkımız ihlal edildiğini, sonuç itibariyle davalı yan sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi müvekkili şirketin de sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirmesine engel olmuş ve mr cihazının hasarını sigortaya, hatalı biçimde bildirim süresinin üstünde bir süre olan, cihazın onarımından on yedi gün sonra bildirimde bulunduğunu, bu minvalde sigortadan söz konusu hasar bedelini alamayınca da yasal defter kayıtlarında teminat olarak (İzmir 11 Ağır Ceza Mahkemesindeki dosyada yapılan bilirkişi incelemesi ile tespitli olan) belirtildiğini, 100.000 TL değerindeki teminat çekini takibe koyarak müvekkili mahva uğratma kastıyla hareket ettiğini, mahkemece de hakim tarafından dosya kapsamında bulunan birçok delilin dikkate alınmayarak yalnızca bilirkişi raporu dikkate alınarak hüküm tesis edildiğini, söz konusu hüküm tamamiyle usule ve esasa aykırı olup yerel mahkemenin davanın kısmen reddine dair hükmünün reddi gerektiğini, davanın kısmen kabulü şeklindeki hüküm esasa ve usule aykırı olup yerel mahkemenin kararının kaldırılması ve haklı davamızın tamamiyle kabulünü talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacı tarafın, taraflar arasındaki sözleşmeye göre yedek parça dahil ücretiz olarak yapması gerektiği halde, davaya konu magnet onarım / yenileme bedeli nedeniyle davalıdan alacaklı olduğu iddiası ile eldeki haksız davayı açtığını, İDM tarafından alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında, davacının iddiasının aksine magnet isimli parçanın onarım ve/veya yenilenmesinin , taraflar arasındaki sözleşmeye göre ücretsiz olması gerektiği ve bu nedenle davacının davalıdan bir bedel talep edemeyeceği yönünde tespit ve rapor verdiklerini, dosyada mevcut bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere, davacı şirketin, magnet isimli parçayı tamir edemediğini, bunun yenisinin alınması gerektiğini beyan ettiğini, ancak bu parçanın yenisini almak için parası olmadığını, bu nedenle yenisini alabilmek için davalıdan borç vermesini istediğini, davalı hastane, hastaların teşhis ve tedavisi aksamasın diye, davacıya magnet bedeli için borç vermiş ve bu borç karşılığında da davacı şirket davalı şirkete 100.000.-TL bedelli 1 adet çek verdiğini, tüm bu hususların, taraf defterlerinin ve bu defterleri inceleyen dosyada mevcut bilirkişi raporları ile de sabit olduğunu, davacı şirketin, bu çek borcunu ödemeyince, davalı müvekkili çeki icraya koyduğunu, çekin halen İzmir 13.İcra Müdürlüğü'nün 2017/9333 sayılı dosya ile derdest omduğunu, bu dosyada davalı müvekkili alacaklı konumda olduğunu, davacı (borçlu) şirketin, bu çekin teminat çeki olduğu iddiası ile takibin iptali amacıyla açtığı dava İzmir 10.İcra Hukuk 2017/611 E. 2017/1123 K. sayılı dosya ile reddedildiği ve bu kararın kesinleştiğini, karar örneğinin dosyada mevcut olduğunu, davacı (borçlu) şirketin bu defa bahse konu çek nedeniyle menfi tespi istemli olarak dava açtığını, açılan davada İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/526 E. 2019/838 K. sayılı dosya ile "..davacının iddiasının doğru olmadığı, aksine ... a.ş.'ye bahse konu 100.000.TL tutarlı çek nedeniyle davacının, davalıya borçlu olduğu..." tespit edilerek, davacının davasının reddine karar verildiğini, bu karar da aşamalardan geçmiş ve kesinleşmiş olup, karar örneği dosyada mevcut olduğunu, açtığı tüm davaları kaybeden davacının, aynı konuda bu defa da eldeki davayı açtığını, eldeki davada, davacının iddiası "...magnet isimli parçanın bedelinin davalı tarafından davacıya ödenmemesi nedeniyle alacaklı olduğuna..." ilişkin olduğunu, dava bu iddiaya dayalı olduğunu, bilirkişi incelemesinde bilirkişiler tarafından "....taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, davaya konu magnet isimli parçanın davacı tarafından ücretsiz olarak tamir veya yenisinin temin edilmesi gerektiği, dolayısı ile davacının davalıdan bir bedel talep edemeyeceği..." tespit edildiğini, bilirkişilerin kök ve ek raporları okunduğunda, bu husus net olarak anlaşıldığını, bilirkişi raporunda da anlatıldığı üzere, tarafların defter ve banka hareketleri incelendiğinde, davalı şirketin, davacı şirketten 68.722.-TL alacaklı olduğu, ( yani İDM kararının aksine davacının değil, davalının alacaklı olduğu) çünkü davalı şirketin magnet alımı için davacıya borç/avans olarak para gönderdiği, bu borç-avans nedeniyle de davacının davalıya 100.000.-TL bedelli bir çek verdiği ve davacının davalıya borçlu olduğu (ama 100.000.-TL değil 68.722.-TL borcu olduğu) ... olarak tespit edildiğini, rapor ve dosya kapsamından anlaşılacağı üzere çeki verenin davacı olduğunu, yani çekin borçlusu davacı, alacaklısı ile davalı olduğuna göre, bu çeki icraya koyma hakkı zaten davalı şirkette olduğunu, nitekim zaten çek davalı tarafından davacı aleyhine icraya konulduğunu, davalının, davacının alacağı olmadığını, dosya ve raporlar bu kadar ... olmasına rağmen, İDM'nin raporu ve tarafları karıştırdığı ve sanki davacı alacaklıymış gibi tamamen zıt ve ters bir karar verdiğini, karar açıkça hukuka, bilirkişi raporuna ve dosya kapsamına aykırı olduğunu, istinaf talepleri kabul edilmesi gerektiğini, davacı tarafın, bilirkişi raporlarına tamamen itiraz etmiş olmaları bile, raporların davacı aleyhine, davalı lehine olduğunu kanıtladığını, istinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar tehiri icra kararı verilmesi talepleri olduğunu, müvekkili alacaklı iken borçlu duruma düşmüş olduğundan, müvekkili mağduriyetinin sözlü olarak da anlatılabilmesi için istinaf incelemesinin duruşmalı yapılması istemleri olduğunu, istinaf incelemesinde, gerekirse dosyadaki bilirkişilerden ek rapor alınarak (veya başka bir heyet oluşturularak) davacının mı davalıdan, yoksa davalının mı davacıdan alacaklı olduğu ve miktarı konusunda ek rapor alınması talepleri de olduğunu, İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/1167 E., 2021/403 K. sayılı kararın (kısmen kabul edilen bölümünün dosya kapsamına, dosyadaki bilirkişi raporuna ve hukuka aykırı olması nedeniyle) ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava; Davacı tarafça davalıya ücret karşılığında verildiği iddia olunan tıbbi cihaz onarım ve tamirat bedelinin davalıdan tahsili istemine ilişkindir. 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar res'en gözetilerek ve yine HMK 357/1.maddesindeki, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf incelemesi sırasında dinlenemez ve yeni delillere dayanılamaz hükmü çerçevesinde yapılmıştır. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde "Davanın kısmen kabulü ile; 68.722,91-TL alacağın 30/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine," karar verilmiştir. İş bu karar davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili dava dilekçesiyle, taraflar arasında 2013 yılında yapılan satış sözleşmesi gereğince davacı şirket tarafından davalıya 1 adet 2.el MR cihazı satıldığı, ayrıca satılan cihazın satış sözleşmesi kapsamındaki 1 yıllık garanti süresinin sona ermesinden itibaren, en az 8 yıl sürecek şekilde MR cihazının her ay koruyucu bakımlarının yapılması için taraflar arasında düzenlenen Yedek Parçalı Teknik Servis Ve Koruyucu Bakım Sözleşmesinin imzalandığı, taraflar arasında imzalanan iş bu teknik servis ve bakım sözleşmesine göre davaya konu cihazın aylık koruyucu bakım hizmetleri yapılırken olay mahallinde meydana gelen ani elektrik ve voltaj değişmesinden dolayı cihazda birden bire arıza oluştuğu ve magnete mıktanıs yapabilme işlemini sağlayan 3 adet gradientin yandığı, buna bağlı olarak MR magnetinin upper ve lower coillerinin de hasar gördüğü, bu durumun 04/03/2017 ve 10/04/2017 tarihli teknik servis tutanağı ile tespit edildiği, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 9.maddesine göre tabi afet ve ani elektrik ve voltaj değişiminden meydana gelen bu tür hasarlar bakım sözleşmesi kapsamı dışında bulunmakta olup davacının sözleşme gereğince bir sorumluluğunun bulunmadığı, bu kapsamda dava konusu cihazın parça ve onarım bedeli için davalıya 10/04/2017 tarihli KDV dahil 171.137,00 TL'lik proforma fatura ile teklif gönderildiği, davalının hasar gören cihazın onarımı için sigortadan hasar ödemesi yapılıncaya kadar 31/03/2017 tarihinde davacının banka hesabına yeni magnet ve arızalı parçaların değişimi için 82.000,00 TL peşinat ödemesi yaptığı, ayrıca cihazın shimming işlemi yapan dava dışı ...'ın banka hesabına da davacının talimatıyla 5.000,00 TL para gönderildiği, bu kapsamda davalı tarafından gönderilen peşinat ve ek ödemeler için güvence olarak 100.000,00 TL'lik teminat çeki alındığı, buna müteakiben 10/04/2017 tarihli teknik servis tutanağından anlaşılacağı üzere davaya konu cihazın çalışır vaziyette davalıya teslim edildiği, davalı şirket tarafından davacı tarafça düzenlenen KDV dahil 171.137,00 TL'lik teklif bedelinin KDV'siz miktarı olan 145.000,00 TL' lik bölümünün 10/04/2017 tarihinde dava dışı sigorta şirketine bildirildiği, ancak hasar bedelinin çok yüksek olması, cihazın sigorta eksperi tarafından muayenesinin yapılmadan tamir ettirilmiş olması nedeniyle davalıya sigorta şirketi arasında problem yaşandığı ve sigorta şirketinden hasar bedelinin alınamadığı, bu nedenle davacı tarafça davalıya verilen 100.000,00 TL'lik teminat çekinin davalı tarafça icra takibine konu edildiği, davacı tarafça davalıya 21/08/2017 tarihinde gönderilen ihtarname ile hasar bedelinin tamamı ile o tarihe kadar gecikmiş 5 aylık teknik servis hizmet bedelinin ödenmesinin istendiği, davalı tarafça bu ihtarnameye cevap verilmediği gibi borcunda ödenmediğini, davaya konu MR cihazıyla ilgili olarak İzmir 1.ATM'nin 2017/603 D.İŞ sayılı dosyasıyla delil tespiti talep edildiğinden bahisle fazlaya ilişkin her türlü talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 84.137,00 TL bakiye onarım bedeli, 37.169,93 TL aylık bakım ve servis ücreti olmak üzere toplam 121.306,93 TL'nin ticari reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesiyle, taraflar arasında imzalanan 01/04/2015 başlangıç tarihli Teknik Servis - Bakım Sözleşmesi/Yedek Parçalı sözleşmenin 3.7.maddesine göre hem periyodik bakım hemde olası arızalarda ihtiyaç duyulacak yedek parçalar için ayrıca ücret istenemeyeceğinin taraflarca kararlaştırıldığı, yine taraflar arasındaki sözleşmenin 5.maddesinde ise 3 kalem yedek parçanın sözleşme dışında tutulduğu ve açıkça (...., ... ve aksesuarlar hariç...) olmak üzere her türlü hizmet ve yedek parça dahil aylık 1.250,00 USD + KDV şeklinde açıkça ve ayrıca yazıldığı maddenin devamında ..., ... ve aksesuarlarının temini halinde ücretin ayrıca fatura edileceğinin belirtildiği, bu nedenle belirtilen bu parçalar dışında yedek parçaların sözleşmeye dahil olduğu ve ücret talep edilemeyeceği, ayrıca davacı tarafın iddiasının aksine sözleşmenin 9.maddesinde hiçbir şekilde ani elektrik kesintisine ve voltaj düşüklüğüne bağlı mücbir sebepten bahsedilmediği, davaya konu cihaz arızasının sebebinin elektrikten kaynaklanmadığının davacı şirketin servis ekibi tarafından düzenlenen 04/03/2017 tarihli servis tutanağından anlaşıldığı, cihazın yedek parçasının zaman içinde deforme olmasından arızanın kaynaklandığı, davacının cihazın onarımı için gerekli olan magnet yedek parçasını temin edecek parasının olmadığını beyan etmesi üzerine, konunun çözüme kavuşturulabilmesi açısından davalı tarafça davacıya zorunlu olarak dava dilekçesinde sözü edilen 82.000,00 TL'nin borç olarak gönderildiği, hiçbir şekilde peşinat olmadığı, ayrıca davacı tarafça servis ücretinin talep edilmesinin de yerinde olmadığı, zira davacının davaya konu magnet yedek parça arıza sorunun çözümünde sözleşmeye aykırı davrandığı, daha sonrasında davaya konu sözleşme kapsamında ücretsiz olması gerektiğini anlayınca davacının davalıya yeni bir sözleşme göndererek magneti de ücretli yedek parçalar arasında gösterecek şekilde sözleşme teklifinde bulunduğu, ancak davalı tarafça bu teklifin kabul edilmediği ve bu durumun maille davacıya bildirildiği, bunun üzerine davacı tarafça magnetle ilgili fatura düzenleyip davalıya gönderildiği, ancak davalı tarafça faturanın iade edildiği, davacı servisi tarafından düzenlenen 10/06/2017 tarihli servis teslim tutanağıyla ısınma probleminin hala devam ettiğinin açıkça belirtildiği, bu nedenle dava dilekçesinin davacının cihazın sorunsuz çalışıyor dediğinin anlaşılamadığı, davacının taraflar arasındaki sözleşme gereğince bakım-onarım-servis- ücretsiz yedek parça gibi yükümlülüklerini Mart 2017 den itibaren yerine getirmediği, Haziran 2017 tarihinden itibaren artık servis hizmetide sunmadığı, bu nedenle davacının hangi aylara ilişkin olduğunu belirtmemiş olmakla birlikte aylık servis ve bakım ücretine hak kazanmadığının ... olduğu, davalının tüm bu gelişmelerden sonra yeni bir MR cihazı almak zorunda kaldığından bahisle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasında 13/04/2015 tarihinde "Teknik Servis - Bakım Sözleşmesi Yedek Parçalı" başlıklı imzalandığı konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin "Anlaşmanın Kapsamı" başlıklı 1.maddesinde davalı şirket tarafından Buca İlçesinde yerleşik Özel Tınaztepe Hastanesinde kullanılmakta olan 1 adet MR cihazının güvenilir koruyucu bakım ve servis hizmetlerinin davacı şirket tarafından yapılması ve MR cihazının arızalanması halinde yedek parçaları kapsadığı, iş bu sözleşmenin 12/11/2013 tarihli satış sözleşmesinin eki olup bu sözleşmenin 9.17 ve 9.19 maddelerinde belirtilen garanti sonrası bakım anlaşması kapsamında hazırlandığı ve satış sözleşmesinden alınmış teminat senedinin firmanın yükümlülüklerini yerine getirme teminatı olarak müşteride bulunmaya kararlaştırıldığı, sözleşmenin 4.maddesiyle bakım sözleşmesinin 01/04/2015 tarihinden itibaren satış sözleşmesinin 9.19.maddesine göre yürürlükte kalacağının belirtildiği, "Servis bakım ücreti (yedek parçalı) " başlıklı 5.maddesinde ise bakım ücretinin yedek parçalar dahi 12/11/2013 tarihli satış sözleşmesinin ek j bendinde belirtilmiş olan yıllık yedek parçalı bakım ücreti toplamı 15.000,00 USD + KDV olarak döviz cinsinden belirlenmiş olup taraflarca kabul edilip, 12/11/2013 tarihinde imzalandığı, bu sözleşmeye uygun olarak sağlanan hizmet ve kullanılan yedek parçalar karşılığında aylık ödemenin ...., ... ve aksesuarları hariç olmak üzere 1.250,00 USD + KDV olduğu, ..., ... ve aksesuarlarının temin edilmesi halinde ayrıca müşteriye fatura edileceğinin kabul edildiği yine taraflar arasındaki sözleşmenin "Servis Anlaşması Dışında Kalan Haller (Mücbir Sebep) " başlıklı 9.maddesine göre de "tedarik eden firma elektrik arızası, su baskını, yangın veya tabiat şartları gibi kendi kontrolü dışındaki mücbir sebeplerden dolayı sisteme dair cihazların çalışır halde bulundurulamamasından ve bu nedenle ortaya çıkabilecek kaza ve hasardan üçüncü kişi ve alıcıya karşı sorumlu olmayacaktır." şeklinde düzenlemenin yer aldığı görülmüştür. Taraflar arasındaki ihtilaf, davacı tarafça davaya konu edilen MR cihazı onarım bedelinin taraflar arasındaki sözleşmenin 5.maddesi gereğince ücretsiz olarak davacı tarafça karşılanıp karşılanmayacağı, ayrıca yine davaya konu cihazdaki arızanın taraflar arasındaki sözleşmenin mücbir sebep başlıklı 9.maddesi kapsamında belirtilen sebeplerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, bu kapsamda davaya konu edilen bakiye onarım bedeli olan 84.137,00 TL'den davalının sorumlu olup olmadığı, ayrıca yine taraflar arasındaki "Teknik Servis - Bakım Sözleşmesi Yedek Parçalı" sözleşmesi gereğince davacının davalıdan davaya konu edildiği şekilde bakiye 37.169,93 TL'lik aylık bakım ve servis ücreti alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Dosya içerisinde bulunan İzmir 1.ATM'nin 2017/633 D.İş sayılı dosyası üzerinden davacının başvurusu üzerine düzenlenen 08/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda, cihazın alt bobinin lokal olarak küçük bir bölümünden normal dışında bir ısınma mevcut olduğu, cihazın alt bobinin lokal olarak küçük bir bölgesindeki ısınmaya rağmen cihazın kullanılmakta olduğu, cihazın sürekli kullanılıp kullanılmadığının tespitinin cihazdaki ısınmanın ortaya çıktığı tarihten bugüne kadar çekilen tüm filmlerin çekim gün tarih ve saatlerinin incelenmesiyle yapılabileceği bildirilmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 03/02/2020 tarihli rapor ve ayrıca bilirkişi heyeti içerisinde bulunan elektronik mühendisi Hasan Şahin tarafından dosyaya sunulan 04/03/2020 tarihli maddi hatanın düzeltilmesine ilişkin dilekçe ile sonuç olarak; Dava konusu ... MR cihazından geçmiş arıza kayıtlarına ve performans (Validasyon) test raporlarına ulaşılmaması nedeniyle arıza içerikleri, dosyada ve taraflarda mevcut olan Teslim Tutanakları “Ön Kabul Tutanağı” ile üretici firma servis makbuzundaki açıklamalara göre arıza kaynağının yüksek enerji ve elektromanyetik alan altında çalışan, uzun süre yoğun kullanım görmüş bir cihazda geçmiş arıza müdahale raporlarma göre yaşanması muhtemel bir arıza olduğunu, davalı firmaca Üst Mangnet Ünitesinin değiştirilmesi ile giderilen ve devamında benzer arızanın başlangıcı olarak tekrar eden arıza ile devam ettiğini, cihazın devre dışı burakılıncaya kadar (08.11.2017 tarihli bilirkişi raporunda arızanın görüntüye yansıması belirtilmiştir.) devam ettiği görülmekte olduğunu, söz konusu düm bu arızaların davacı firmaca 13.04.2015 tarihli sözleşme kapsamında ücretsiz yapılması kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Yine alınan 03/02/2020 tarihli kök raporda davalı şirketin incelenen ticari defter ve kayıtlarına göre, 26/01/2017 tarih 5.049,81 TL'lik ... ödemesi, 23/02/2017 tarihli 5.190,82 TL ... ödemesi, 30/03/2017 tarih 82.000,0 TL'lik ... ödemesi, 03/04/2017 tarih 1.770,00 TL'lik 2495 nolu tediye fişi, 03/04/2017 tarih 143.50,00 TL'lik 2497 nolu tediye fişi, 10/04/2017 tarih 5.000,00 TL ... ödemesi ve 09/08/2017 tarih 13.184,15 TL 1052768 nolu fatura olmak üzere toplam 112.338,28 TL'nin davacıya borç kaydedildiği, bunun karşılığında 2016 yılından devreden 5.049,81 TL ve yine davacı tarafça düzenlenen 7 adet fatura ve 1.410,00 TL'lik "karşılıksız çek yük " açıklamasıyla yapılan kayıt neticesinde toplam 43.615,37 TL alacak kaydedildiği ve bu şekilde davalı ticari defterlerine göre 09/08/2017 tarihli son işlem tarihi itibariyle davalının davacıdan 68.722,91 TL alacaklı olduğunun davalı ticari defterlerinde kayıtlı olduğuna dair tespitlere yer verilmiştir. Aynı bilirkişi heyetinden taraf vekillerinin itirazları üzerine ek rapor alınmış olup düzenlenen 29/12/2020 tarihli ek raporda, kök raporda belirtildiği üzere taraflar arasındaki sözleşmenin 5.maddesi gereğince davaya konu arızaların taraflar arasındaki 13/04/2015 tarihli sözleşme kapsamında ücretsiz olarak yapılması gerektiği sonucuna varıldığı bildirilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, mahkemece oluşturulan ara kararı gereğince davacı vekili tarafından 18/12/2019 tarihli dilekçe ile davacı şirkete ait ticari defter ve kayıtların ....'daki adresin bildirildiği, ancak davacı ticari defter ve kayıtları incelenmeksizin karar verildiği görülmüştür. Dosya içerisinde bir sureti bulunan İzmir 2.ATM'nin 2018/526 Esas, 2019/838 Karar ve 02/07/2019 tarihli gerekçeli kararın incelenmesinden, davacılar ... ve .... Ltd.Şti tarafından davalı ... ... A.Ş hakkında İzmir 13.İcra Müdürlüğü'nün 2017/9333 Esas sayılı icra takip dosyasına konu çekin teminat senedi olduğundan bahisle menfi tespit davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verildiği ve iş bu kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir BAM 22.HD'nin 2020/1345 Esas, 2021/1708 Karar ve 17/12/2021 tarihli kararıyla temyiz yolu ... olmak üzere davacı tarafın istinaf isteminin reddine karar verildiği, iş bu kararın İstinaf ve Yargıtay denetiminden geçerek 18.01.2023 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Her ne kadar ilk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; "....Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında yapılan satış sözleşmesi gereğince alınan MR cihazının arıza yapması üzerine yine taraflar arasında yapılan bakım sözleşmesi gereğince bakımının ücretsiz olarak yapılması gerekirken davacı taraftan 100.000,00-TL bedelli çek alınması yanında ihtiyacı için 30/03/2017 tarihinde ayrıca ödeme alınması sebebi ile sözleşmeye aykırı hareket eden davalının bu yöndeki davranışlarını dosyamız kapsamında dinlenen tanık beyanları ve hüküm vermeye ve denetime elverişli bilirkişi raporları ile tespit edildiğinden yapılan hesaplama neticesinde çekten fazla olarak tahsil edilen 68.722,91-TL alacağın nakden ödeme tarihi olan 30/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine..." şeklinde karar verilmiş ise de, mahkemenin gerekçesinde belirtilen 100.000,00 TL'lik çekin iş bu davanın konusunu oluşturmadığı, iş bu çekle ilgili olarak yukarıda esas ve karar numarası belirtilen dosyası üzerinden davaya konu edildiği dosya kapsamı belgelerle sabititir. Ayrıca "...yapılan hesaplama neticesinde çekten fazla olarak tahsil edilen 68.722,91 TL alacağın nakden ödeme tarihi olan 30/03/2017 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,...." şeklinde hüküm kurulmuş ise de, hüküm altına 68.722,91 TL tutarın davalı şirkete ait ticari defter ve kayıtlara göre davacıya borç olarak kaydedilen toplam 112.338,28 TL'den alacak olarak kaydedilen 43.615,37 TL'nin mahsubu neticesinde davalı lehine kayıtlı olan alacak bakiyesi olduğu, bu nedenle ilk derece mahkemesinin istinaf incelemesine konu kararındaki bu yöndeki gerekçenin dosya kapsamına uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu yönü ile verilen karar denetime uygun değildir. İş bu davada, davacı tarafça davalıya satılıp teslim edilen davaya konu ikinci el tıbbi cihazın, taraflar arasındaki "Teknik Servis - Bakım Sözleşmesi Yedek Parçalı" başlıklı sözleşme gereğince davacı tarafça yapıldığı iddia olunan 84.137,00 TL bakiye onarım bedeli ve yine aynı sözleşme gereğince doğduğu ve ödenmediği iddia olunan bakiye 37.169,93 TL'lik bakım ve servis ücreti olmak üzere toplam 121.306,93 TL alacağın davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Davacı tarafça, taraflar arasındaki sözleşme gereğince davaya konu 84.137,00 TL bakiye onarım bedelinin elektrik kesintisi ve voltaj dalgalanması nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmenin 9.maddesi gereğince mücbir sebepten meydana geldiği, bu nedenle davacının bu arızanın giderilmesi için gereken parça ve onarıma ilişkin bedelden sorumlu olmadığı ve yine davaya konu bakiye 37.169,93 TL'lik bakım ve servis ücretinin davalı tarafça ödenmediği iddia edilmiş olmasına rağmen, davalı tarafça, davaya konu edilen 84.137,00 TL bakiye onarım bedelinin taraflar arasındaki sözleşmenin 5.maddesi gereğince ücretsiz olarak yapılması gerektiğinden talep edilemeyeceği, yine davaya konu 37.169,00 TL'lik bakım ve servis ücretinin de davacının taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı hareket ettiğinden talep edilemeyeceği savunma olarak ileri sürülmüştür. Ancak mahkemece tarafların iddia ve savunmaları usulünce incelenmemiş ve değerlendirilmemiştir. Bu durumda mahkemece yapılması gereken davacı iddiası ve davalı savunmasının, bu konuda davacı tarafça düzenlenen faturalar, taraflar arasındaki yazışmalar, ihtarnameler, taraflarca sunulan dosya kapsamındaki tüm deliller ve bilirkişi raporları ile taraflar arasındaki sözleşmenin ilgili maddeleri birlikte değerlendirilmek, gerektiği taktirde konusunda uzman bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmak veya daha önce rapor düzenleyen bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacı tarafça iddia edildiği şekilde davaya konu cihazda meydana gelen arızanın elektrik kesintisinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesinin dava konusu olaya uygulanıp uygulanamayacağı, yine davalı tarafın taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesi gereğince onarımın ücretsiz olarak yapılmasının gerektiği yönündeki savunması üzerinde durulmak suretiyle, davacı tarafın onarım bedeline ilişkin isteminin yerinde olup olmadığının gerekçeleri kararda usulünce gösterilmek suretiyle oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken davacı tarafın onarım bedeline ilişkin talebiyle ilgili olarak yazılı olduğu şekilde dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile karar verilmesi yerinde olmamıştır. Ayrıca davacı tarafça dava dilekçesinde, yine taraflar arasındaki "Teknik Servis - Bakım Sözleşmesi Yedek Parçalı" sözleşme gereğince davacı tarafça davalıya verildiği iddia olunan bakım ve servis ücretine ilişkin 37.160,00 TL'lik bakiye alacağın tahsilinin talep edilmiş olmasına rağmen ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında, bu taleple ilgili bir bir değerlendirme ve gerekçeye yer verilmediği görülmüştür. Bu nedenle, bu alacakla ilgili olarak da, tarafların iddia ve savunmaları, dosya kapsamı tüm deliller, taraf ticari defterleri ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak daha önce incelenmediği anlaşılan davacı tarafa ait ticari defter ve kayıtlarda da incelenmek suretiyle oluşacak duruma göre usulünce gerekçesi de gösterilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek derecede önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince davacı ve davalı tarafın esasa ilişkin istinaf sebepleri incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2- İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/04/2021 tarih, 2017/1167 Esas ve 2021/403 Karar sayılı hükmünün 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın HMK 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 4- İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından, davacı ve davalı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 5- İstinaf yoluna başvuran davacıdan alınan 898,00 TL istinaf maktu karar harcının istek halinde İADESİNE, 6- İstinaf yoluna başvuran davalıdan alınan 1.289,30 TL istinaf nispi karar harcının istek halinde İADESİNE, 7- İstinaf yoluna başvuran davacıdan alınan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 8- İstinaf yoluna başvuran davacıdan alınan 59,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 9- İstinaf yargılama giderlerinin esas kararla birlikte ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine, 10-İİK 36.md gereğince istinaf aşamasında tehiri icra talebi uyarınca yatırılan teminatın yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK 353/1-a maddesi gereğince oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. 22/04/2025 ...