Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/192 E. 2024/255 K.

T.C. BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/192 KARAR NO : 2024/255 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 12/01/2017 KARAR TARİHİ : 29/02/2024 KARAR YAZIM TARİHİ : 04/03/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyası ile 152.707,90TL bedelli 01/01/2015- 25/12/2015 tarih aralığındaki muavin defter iş avansı için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının iş bu takibin tamamına haksız ve yersiz itirazda bulunduğunu, davalının müvekkili şirketten 01/01/2015 - 25/12/2015 tarihleri arasında iş avansı aldığını ancak bu avansların karşılığında neye ilişkin harcama yaptığına dair makbuz düzenlemediği gibi alınan avans karşılığında neye ilişkin harcama yaptığına ilişkin fiş veya fatura da vermediğini,bundan anlaşılacağı üzere davalının iş avansı altında müvekkili şirketten bakiye aldığını ancak müvekkili şirket adına harcamada bulunmadığı gibi müvekkili şirkete de avansı iade etmediğini, 25/01/2016 tarihinde icra takibine başlanıldığını, açıklanan nedenlerle davalının haksız, yersiz ve kötü niyetle yaptığı itirazın iptali ile icranın devamına ve % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kötü niyetli haksız ve mesnetsiz davanın reddinin gerektiğini, davacı aleyhine % 20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niye tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini bildirmiştir. Küçükçekmece .... Asliye Hukuk Mahkemesi ... Esas ... Karar sayılı ilamıyla görevsizlik kararı vererek dosyayı mahkememize göndermiştir. Mahkememizin ... Esas - .... Karar sayılı ilamıyla; Dava itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf verilen iş avansının iadesini icra takibine konu etmiş davalı borçlu ise icra dairesinin yetkisi ile birlikte borcun tamamına itiraz etmiş, yetki itirazı kabul edilerek bu defa K.çekmece icra dairelerinden gönderin ödeme emrine itiraz edilmiştir. Taraflar arasında18.04.2013 tarihinde imzalanan sözleşmede davacı şirket ile davalı tarafından taşımacılık hizmetinin işletilmesi ile kar ve zarar dağıtımını masraf paylaşımının düzenlendiği ,ortalık hisselerinin davacı şirketin %50 dava dışı ....'nın %25 ve davalı ...'ın ise %25 hissesi bulunduğu anlaşılmıştır. Şirket kayıtları incelenmesi sonucunda ortakların o yılın kar'ına mahsuben yapılan ödemelerin ortaklardan alacaklar hesabında, iş avansı olarak verilen tutarlarda iş avanslarının hesabında takip edilmesi gerektiği, Gerek ortaklardan alacaklar, gerekse iş avansları hesabının borç bakiyesi toplamı, o kişinin, firmaya olan toplam borcunu gösterdiğini, bu neden ile, ortaklara firma tarafından ödenen kar payları, ortaklara alacaklar hesabında gösterilmesi gerektiği, verilen işi avanslarının da iş avansları hesabında izlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Davalı nın davacı şirketin çalışanı olarak SGK girişinin olduğu, Davacı şirketin davalı tarafa verdiği iş avans hesap incelemesinde, sözleşmenin 7 mad yazıldığı gibi kar payı alma hakkı nedeniyle ödenen iş avansı olarak verilen 149.473,89TL den ödenmesi gereken %25 kar payı olan 32.579,93TL mahsubu ile davacı şirketin davalı taraftan 116.893,97TL alacaklı olduğu yönünden verilen bilirkişi raporu benimsenmiştir. Dosyadaki tüm deliller ışığında davacı şirketçe çalışanı, pay ortağı davalıya iş avansı olarak ödenen 149.473,89 TL dan sözleşmedeki hisse payı olan %25 kar payı mahsubu ile bakiye 116.893,97 TL iadesinin gerekeceği bu yönde yapılan icra takibinin tespit edilen kısma kadar itirazın iptali ve takibini devamına fazlaya ilişkin talebin subut bulmadığından reddine,yargılama sonucu alacağın varlığı tespit edilmekle likit olmayan alacak nedeniyle talep edilen icra inkar tazminatının reddine karar verilmiş işbu karar İstinaf edilmekle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin ... esas ... karar sayılı 04/02/2021 tarihli ilamıyla "Somut olayda; taraflar arasında bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu ve sözleşmeye konu işin şirketin taşımacılık hizmetinin işletilmesi ile kar ve zarar dağılımına ilişkin olduğu, ayrıca masraf paylaşımını düzenlemek üzere addolunduğunun sözleşmede belirtildiği, davalının pazarlama müdürü olarak alınacağı, sözleşmenin ifa yerinin bu haliyle şirket adresi olduğu, icra takibine davalı-borçlu tarafından yetki itirazında bulunulmadığı, bu nedenle de itirazın iptali davasının takibin yapıldığı yerde görülmesinin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda davalının davacı şirket çalışanı olduğu ve 13.05.2013 tarihinde işe giriş bildirgesinin bulunduğu tespiti bulunmaktadır. Hükme esas bilirkişi raporunda araç bedelinin değerlendirilmediği, davalı taraf iddia ve itirazlarının açıklanmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, araca ilişkin satış ve kayıtların istenerek, taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesi hükümlerine göre, dosyanın üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii ile davalı itiraz ve savunmalarını da kapsar şekilde .... Bankası A.Ş. ve .... Bankası A.Ş. nezdindeki 2013 2014 2015 yıllarına ilişkin hesap kayıtlarının ve iş sebebiyle yurtdışına giriş çıkışlarına gösterir kayıtların istenerek ve araç bedelinin kim tarafından ne şeklide ödendiğini de açıklar şekilde ve ortaklığın başından beri davalıya yapılan ödemelerin tereddüte yer bırakmaksızın saptanarak sonucuna göre karar verilmesi" gerekçesi ile ilamımızı kaldırmıştır. Mahkememiz dosyasına SMM Bilirkişisi, Banka Bilirkişisi ve Şirketler Hukuku Uzmanı bilirkişisinden rapor aldırılmış, SMM bilirkişi ..., Bankacı bilirkişi .... ve Şirketler Hukuku konusunda uzman bilirkişi Dr. .... tarafından düzenlenen 22/04/2022 tarihli bilirkişi raporda özetle;"Davacı Yevmiye defterlerinin açılış ve kapanış Noter tasdikinin zamanında yapıldığını, dolayısıyla TTK m. 64-88 hükümleri çerçevesinde usulüne uygun tutulmuş kabul edilebileceğini, davacı ile davalı arasındaki birinci ilişkinin işçi-işveren ilişkisi olduğu ve davalının davacının 13.05.2013 ila 30.09.2015 tarihleri arasındaki çalışanı statüsünde olduğunu, davacı .... Ltd. Şti., Davalı ... ve dava dışı ... arasında ayrıca 18.04.2013 tarihinde imzalanmış 2 yıl süreli bir adi ortaklık sözleşmesinin bulunduğu ancak bu sözleşmenin fiilen yürütüldüğüne dair dosya kapsamında bir belgeye rastlanmadığını, fiilen yürütüldü ise söz konusu adi ortaklık ilişkisin tasfiye edilip edilmediğinin de tespit edilemediğini, ... Ltd. Şti. defter kayıtlarının söz konusu adi ortaklık ilişkisinin ve sonuçlarının tespitinde kullanılamaya elverişli kayıtlar içermediğini, .... Plakalı aracın 10/02/2015 – 09/07/2015 tarihleri arasında ... Ltd. Şti. üzerine tescilli olduğunu, araçla ilgili olarak davalı ...’ın sahipliğine dair tescil bilgisi bulunmadığını dolayısıyla Davalı ...’ın ... Bankası ... Şubesi nezdindeki .... nolu hesabında geçen 10.02.2015 tarihli “CEP ŞUBE- .... araç satışı –...’’ açıklamalı 10.000,00 TL tutarlı havale çıkışı ve 13.02.2015 tarihli “İş Avansı ...” açıklamalı 10.000,00 TL tutarlı havale girişi kayıtlarının birbiri ile ve araç sahipliği ile ilişkilendirilemediğini, bilirkişilikleri kanaatine göre taraflar arasındaki adi ortaklığa dayalı borç alacak ilişkisi bakımından bu şekliyle Davacı .... Ltd. Şti. defter/muavin kayıtlarının dikkate alınacağı banka hareketleri ile defter kayıtlarının uyumlu olduğunu, ancak işveren-çalışan ilişkisi bakımından yukarıda banka havalelerine dair dekont bilgileri dikkate alındığında Davalıya ödenen maaş (aylık ücret) ve maaş avanslarının zaten çalışan sıfatıyla ödendiği ve bu miktarların dava/alacak konusu edilemeyeceğini, buna göre Davalının “seyahat avansı” ve “iş avansı” adı altında şirketten aldığı ancak harcama belgelerini şirkete sunmadığından veya defter kayıtlarında yer almadığından bu kalemlerden kaynaklı Borç tutarının 94.802,13 TL olarak tespit edildiğini" belirtmiştir. Mahkememiz dosyasına SMM Bilirkişisi, Banka Bilirkişisi ve Şirketler Hukuku Uzmanı bilirkişisinden ek rapor aldırılmış, SMM bilirkişi ..., Bankacı bilirkişi .... ve Şirketler Hukuku konusunda uzman bilirkişi Dr. .... tarafından düzenlenen 06/11/2022 tarihli bilirkişi ek raporda özetle; "Şirket ortağı ...’ün şirketten yapmış olduğu borçlanmaların 231.001.00002 hesapta takip edildiğini, ilgili hesaptan davalı .... iş avansları hesabına 77.719,71 TL virman düzeltmesi açıklamasıyla virman yapıldığını, yapmış oldukları hesaplamalarda tutarın 77.719,71TL değil, 70.885,70TL olması gerektiğinin tespit edildiğini, kök raporda; davalının borç tutarının 94.802,13TL olarak tespit edildiğini, 70.885,70TL virmanın Şirket ortağı ...’ün şirketten almış olduğu borcunu, davalı ... adına takip etmiş olmasının muhasebe açısından uygun olmadığını, ilgili borç ilişkisinin ... ve ... arasında şirket hesaplarından bağımsız bir borç ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerektiğini, ancak bağımsız borç ilişkisi olarak nitelendirilmemesi ihtimalinde Davalının borcunun:94.802,13TL- 70.885,70TL = 23.916,43TL olarak kabul edilmesi gerektiğini, 70.885,70TL virmanın Şirket ortağı ... ile davalı ... arasında şirket hesaplarından bağımsız bir borç ilişkisi olarak nitelendirilmesi durumunda ise davalının borç tutarının 94.802,13TL olması gerektiğini, bu durumda 70.885,70TL’lik virman miktarının ... ile ... arasında ve şirketten ayrı bir uyuşmazlık konusu olabileceğini, mahkememiz tarafından taraflar arasında adi ortaklığın olduğu sonucuna varılması ihtimalinde ise; kök raporda; Davalının Borç tutarının 94.802,13 TL olarak tespit edildiğini, 18.04.2013 tarihli Sözleşmeye göre; 6 ay boyunca ortaklık hakkından pay almayacağı ortaklık süresinin 2 yıl olduğu; kar payı başlangıcının 18.10.2013 olduğu tespit edildiğini, Buna göre davalının 2 yıllık sürede elde edeceği kâr payının 32.579,93TL olduğunu, kök raporda; Davalının Borç tutarının 94.802,13 TL olarak tespit edildiğini, davalının borcunun: 94.802,13TL – 32.579,93TL= 62.222,20TL olarak kabul edilmesi gerektiğini, mahkememiz tarafından 70.885,70TL tutarın ayrı bir dava konusu olmasına hükmedilmesi halinde; Davalının Alacağının: 94.802,13TL - 70.885,70TL – 32.579,93TL= 8.663,50TL olarak kabul edilmesi gerektiğini" belirtmiştir. Mahkememiz dosyasına SMM Bilirkişisi, Banka Bilirkişisi ve Şirketler Hukuku Uzmanı bilirkişisinden rapor aldırılmış, SMM bilirkişi ...., Bankacı bilirkişi ... ve Şirketler Hukuku konusunda uzman bilirkişi Dr. ... tarafından düzenlenen 04/01/2024 tarihli bilirkişi ek raporda özetle; "Davalının davacının yanında hem işçi olarak hem de iş ortağı olarak çalıştığı, bu bakımdan yapmış olduğu hizmetlere karşılık maaş ödemesi ve kar payı alacağına hak kazandığı, Davalıya 93.942,00TL iş avansı, 54.671,71TL de maaş ödemesi olmak üzere toplamda 148.613,71TL ödeme yapıldığı, Davalıya maaş olarak ödenen 54.671,71-TL’nin karşılığının davalıdan hizmet olarak alınmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla anılan bedelin iadesine ilişkin davacının talebinin yerinde olmadığı, Taraflar arasındaki 18.04.2013 tarihli sözleşme uyarınca, davalıya ödenmesi gereken %25’lik kar oranı; (2013 yılı Faaliyet Karından 17.894,59TL ve 2014 yılı Faaliyet Karından 47.285,59 TL olmak üzere toplam=) 65.180,18-TL olarak hesaplandığı, davalının hak etmiş olduğu bu kar payı alacağı, davalıya ödenen iş avansından mahsup edildiğinde (93.942,00 - 65.180,18=) 28.761,82- TL iş avansı kaldığı, davalı taraf almış olduğu bu iş avansına karşılık şirkete yarar sağladığına ilişkin somut bir delil sunmadığı, bu bakımdan anılan bedelin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca davacıya iade edilmesi gerektiğini" belirtmiştir. İstinaf ilamı doğrultusunda; araca ilişkin satış ve kayıtları, .... Bankası A.Ş. ve .... Bankası A.Ş. nezdindeki 2013 2014 2015 yıllarına ilişkin hesap kayıtlarının ve iş sebebiyle yurtdışına giriş çıkışlarına gösterir kayıtların istenmiş, taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesi hükümlerine göre,davalı itiraz ve savunmalarını da kapsar şekilde ve araç bedelinin kim tarafından ne şeklide ödendiğini de açıklar şekilde ve ortaklığın başından beri davalıya yapılan ödemelerin tereddüte yer bırakmaksızın saptanması amacıyla dosya üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii edilmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre; davalının davacının yanında hem işçi olarak hem de iş ortağı olarak çalıştığı, bu bakımdan yapmış olduğu hizmetlere karşılık maaş ödemesi ve kar payı alacağına hak kazandığı, davalıya 93.942,00 TL iş avansı, 54.671,71 TL de maaş ödemesi olmak üzere toplamda 148.613,71 TL ödeme yapıldığı, davalıya maaş olarak ödenen 54.671,71-TL’nin karşılığının davalıdan hizmet olarak alınmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla anılan bedelin iadesine ilişkin davacının talebinin yerinde olmadığı, taraflar arasındaki 18.04.2013 tarihli sözleşme uyarınca, davalıya ödenmesi gereken %25’lik kar oranı; (2013 yılı Faaliyet Karından 17.894,59 TL ve 2014 yılı Faaliyet Karından 47.285,59 TL olmak üzere toplam=) 65.180,18-TL olarak hesaplandığı, davalının hak etmiş olduğu bu kar payı alacağı, davalıya ödenen iş avansından mahsup edildiğinde (93.942,00 - 65.180,18=) 28.761,82- TL iş avansı kaldığı, davalı taraf almış olduğu bu iş avansına karşılık şirkete yarar sağladığına ilişkin somut bir delil sunmadığı, bu bakımdan anılan bedelin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca davacıya iade edilmesi gerektiği tespit edilmiştir. Bilirkişiler tarafından hesaplanan 28.761,82- TL iş avansına yönelik davalı taraf almış olduğu bu iş avansına karşılık şirkete yarar sağladığına ilişkin somut bir delil sunmadığı davacının iş bu miktar kadar alacağının olduğu anlaşılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Alacağın likit ve belirlenebilir olmaması mahkememizce aldırılacak bilirkişi incelemesi sonucu belli olması sebebiyle şartları oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 28.761,82TL üzerinden aynı koşullarla devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Şartları oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine, 3-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 1.964,71TL ilam harcından peşin alınan 1.844,33TL harcın mahsubu ile bakiye 120,38TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine, 4-Davacı tarafından sarf edilen 31,40TL Başvuru Harcı, 1.844,33TL Peşin Harç olmak üzere toplam 1.875,73TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından sarf edilen 9.000,00TL bilirkişi ücreti, 458,90TL posta masrafı olmak üzere toplam 9.458,90TL den kabul red oranına göre hesaplanan 1.781,53TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın iş bu davacı üzerine bırakılmasına, 6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 17.900,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine, 7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 19.831,37TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine, 8-HMK’nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra artan avansın taraflara iadesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/02/2024 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır *Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında e-imza ile imzalanmıştır.