Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/678 E. 2024/681 K.

T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/678 Esas KARAR NO : 2024/681 DAVA : Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) DAVA TARİHİ : 30/09/2014 BİRLEŞEN İSTANBUL .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ... E - .... K SAYILI DOSyASI DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 16/10/2023 KARAR TARİHİ : 24/09/2024 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 27/09/2024 Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacıların Güneşli Vergi Dairesi'nin 28/12/2011 açılış tarihli ... numarasında kayıtlı olup, ... nolu tesisatın takılı olduğu ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Sokak, No:34 Bağcılar/İstanbul adresinde poşet ticareti yaptığını, 16/09/2014 tarihinde davacıların firmasına gelen davalı kurum çalışanlarının davacılar hakkında kaçak elektrik tutanağı düzenlediklerini, fatura tahakkuk ettirdiklerini, oysa davacıların işyerinde takılı sayacın endeks verileriyle ilgili bir araştırma yapmadıklarını, davacıların herhangi bir kaçak kullanımının söz konusu olmadığını, zaten tutanakta davacıların imzasının da bulunmadığını, tutanağın tek taraflı olarak düzenlendiğini, kaldı ki bir an için tutanak düzenlenmesinin doğru olduğu kabul edilse bile tahakkuk ettirilen miktarın doğru olmadığını beyanla, davacıların işyerinde takılı bulunan tesisatla ilgili olarak davalı tarafından tahakkuk ettirilen 90.859,10-TL'nin tamamından borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde kayıp kaçak bedelinin istenmesinin hukuka aykırı olduğunun iddia edildiğini, bu konuda davalı kuruma husumet yöneltilemeyeceğini, konunun muhatabının Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumunun olduğunu, davalı kurumun EPDK mevzuatı ve kurul kararları gereği tespit edilen tarifelere göre faturaları tahakkuk ettirdiğini, dava konusu ... no lu tesisata ait mahalde 16.09.2014 tarihinde yapılan kontrolde ... seri no lu sayaç haricinde ayrı bir hattın olduğu bu esnada bu hattan çekilen akımın .... olmak üzere toplam 322 A olarak tespit edildiğini ve davalılar adına tutanak düzenlendiğini, tespit esnasında yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri dikkate alınarak hesaplama yapıldığını, bu hesaplama neticesinde 54.090,40 TL kaçak , 36.768,70 TL ek tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 90.859,10 TL lik tahakkuk yapıldığını, yürürlükte bulunan yönetmelikler doğrultusunda 180 günlük kaçak 180 günlük te kaçak ek tahakkuku yapıldığını , sayaç harici hat üzerinde yapılan hesaplamalarda 0,6 katsayısının dikkate alınmadığını, hesaplamanın yönetmeliğe uygun olduğunu, EPTHY nin 26. Maddesinde kaçak elektrik tanımının verildiğini , aynı yönetmeliğin 27 . maddesinde kaçak kullanım tespit süresinin düzenlendiğini, 28. Maddesinde kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasının belirlendiğini, 29. Maddesinde kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması ve faturalandırılmasında esas alınacak sürenin belirlendiğini beyan ile davanın reddini talep etmiştir. Birleşen İstanbul ..... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyada; davacı vekili verdiği dava dilekçesi ile; Dava konusu .... no’lu tesisata ait mahalde 16.09.2014 tarihinde yapılan kontrolde, ... seri numaralı sayaç haricinde ayrı bir hattın olduğu ve bu esnada çekilen akımın .... olmak üzere toplam 322A tespit edilerek, “...- ....” adına zabıt varakası tanzim edildiğini, müvekkili kurum personelince yapılan kontrol neticesinde düzenlenen ... seri nolu Kaçak Elektrik Tespit Tutanağının açıklamalar kısmında belirtildiği üzere; mahalde yapılan kontrolde ... seri no’lu sayaç haricinde ayrı bir hattın olduğu tespit edildiğini, zabıt için tespit esnasında yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri dikkate alınarak hesaplama yapıldığını ve bu hesaplama neticesinde 54.090,40-TL kaçak, 36.768,70 TL kaçak ek tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 90.859,10 TL bedel tahakkuk ettirildiğini, ilgili tutanak sayaç harici hat çekmek sureti ile kaçak elektrik kullanılması dolayısıyla tanzim edildiğini, zabıt tarihi 16.09.2014 olup yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin hükümleri doğrultusunda 180 günlük kaçak, 180 günlük kaçak ek tahakkuku yapıldığını, ayrıca sayaç harici hat üzerinden yapılan hesaplamalarda (0,6) diverse katsayısı dikkate alınmadığını, hesaplama, tahakkuk tarihinde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ve mevzuata uygun olduğunu, hatanın söz konusu olmadığını, müvekkili şirket tarafından ilgili mevzuat gereğince davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı tespit edildiğini ve mevzuata uygun biçimde gerekli işlemler yapılarak kullanılan kaçak elektriğin bedeli mevzuat gereği hesaplanarak tahakkuk ettirildiğini, davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek Bakırköy .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takip durduğunu, davalı borçlu tarafından taraflarına karşı ikame edilen ve Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas numaralı dosyası ile görülmekte olan Menfi Tespit davasında da tarafların ve dava konusu borcun ortak olması sebebiyle HMK m.166 uyarınca iş bu davamız ile söz konusu menfi tespit davasının birleştirilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir. Bakırköy ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas ... karar sayılı kararı ile kısmen kabulüne karar verildiği, davalı vekilince İstinaf yoluna başvurulduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin ... esas ... karar sayılı kararı ile Bakırköy ... Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olmadığından kararının kaldırılarak, dosyanın görevli Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmek üzere kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Bakırköy ..... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas .... Karar sayılı ilamıyla davacının davası yargılama yapma yetki ve görevinin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu belirtilerek HMK'nın 114/1-c, 115/2. Maddeleri gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir. Mahkememize tevzi edilen dosyada yargılamaya devam edilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği, Mahkememizin 21/12/2021 tarih,... esas ve ... karar sayılı ilamının istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin 23/06/2022 tarih, ... esas ve ... karar sayılı ilamı ile "Mahkemece 20.06.2017 havale tarihli 2. bilirkişi raporu hükme esas alınmış ise de diğer raporlara karşı üstün tutulma gerekçesi ve tespit sonrası tüketimlerdeki yükselme hususlarının açıklanmamış olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre birbirinden farklı üç bilirkişi raporu olmasına rağmen itirazları ve tüketim öncesi ve sonrası tüketim miktarlarını da değerlendirir şekilde üçlü bilirkişi heyetinden rapor alınmadan, yetersiz ve denetime elverişli olmayan rapor esas alınarak karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Bu nedenle, davalı tarafın istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca karar kaldırılarak dosyanın üçlü bilirkişi heyetinden raporlar arası çelişkiyi giderir, tespit öncesi ve sonrası tüketim miktarlarını karşılaştırır şekilde rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine " gerekçesi ile kaldırılmakla mahkememiz işbu esasına kaydı yapılmıştır. Mahkememizce kaldırma ilamından sonra yargılamaya devam olunmuştur. Mahkememizce alınan .... tarihli bilirkişi kök raporunda " Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29/a/1 maddesi gereğince kaçak tahakkuku hesaplayabilmek için sayacın son okunma tarihinden, kaçak tüketim tutanağının tutulma tarihine kadar olan süre esas alınmalıdır. 29.08.2014(sayacın son okunma tarihi) ile 16.09.2014 (kaçak elektrik tutanağı tarihi) arasında 18 gün bulunmaktadır. Tutanakta harici olarak çekilen 3 fazdaki güç, her faz için ayrı ayrı hesaplanmıştır:Söz konusu kaçak tahakkuk hesabı 01.06.2016 tarihli bilirkişi raporu ile paralellik göstermekte olup işbu. raporda kaçak tahakkuku bedeli 5.462,13 TL olarak hesaplanmıştır. 03.07.2015 tarihli bilirkişi raporunda tutanak öncesi son okuma tarihi dikkate alınmayarak harici hat sebebiyle 180 gün geriye gidilmiş ve abonelik olduğu için 8 saat alınması gereken günlük çalışma süresinin abonelik yokmuş gibi 10 saat alınmış olup bu tespitlere katılmadığımızı belirtiriz. 01.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda da görüleceği üzere; Tutanak tarihi: 16.09.2014 Tutanak öncesi 27.12.2013-27.01.2014 arası günlük ortalama tüketim: 140 kWh, 27.01.2014 —16.09.2014 arası günlük ortalama tüketim: 110 kWh olup; Tutanak sonrası 16.09.2014 — 25.11.2014 arası günlük ortalama tüketim: 160 kWh seviyelerine yükseldiği anlaşılmıştır. Tutanaktan sonra bağlantıların düzeltilmesi akabindeki ortalama tüketim değerleri ile tutanak öncesi değerler arasında bariz fark bulunmuştur. Bütün bu bilgiler ışığında tüketimde düşüşün başladığı 10.01.2014 tarihinden tutanak öncesi son okuma tarihi olan 29.08.2014 arasındaki 234 gün için kaçak ek tahakkuku hesaplanmalıdır. Kaçak tahakkuku * Kaçak Ek Tahakkuku = 5.409,088 +46.744,77= 52.153,858 TL olarak hesaplanmıştır. 01.06.2016 tarihli bilirkişi raporu ile ana hatlarıyla tarafımızca düzenlenmiş olan rapor ile benzerlik göstermektedir. 01.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda kaçak tahakkuku ve kaçak ek tahakkuku hesaplanırken 3 fazdan geçen akımların ortalaması alınmıştır. Tarafımızca kaçak tahakkuku ve kaçak ek tahakkuku hesaplanırken ise her fazdaki enerji (kwh) ayrı ayrı hesaplanmıştır. Bu çok büyük oranda farklılık göstermezken doğruluk payı daha fazladır. Kaçak ek tahakkuku hesaplanırken 01.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda 214 gün olarak alınmış olup tarafımızca düzenlenmiş olan raporda 234 gün olarak alınmıştır. Genel tespitler birbiri ile yakındır. 06.01.2016 tarihli bilirkişi raporunda Elektrik Piyasası Tüketim maddesi gereğince kaçak tüketime başlangıç tarihi endeks dökümleri ve ortalama tüketimleri ile ortaya konmuşken kaçak tahakkuk hesabı yapılamamış olması ve 03.07.2015 tarihli bilirkişi raporunda tutanak öncesi son okuma tarihi dikkate alınmayarak harici hat sebebiyle 180 gün geriye gidilmesi ve abonelik olduğu için 8 saat alınması gereken günlük çalışma süresinin abonelik yokmuş gibi 10 saat alınmış olması nedenleriyle katılmadığımızı belirtiriz. toplamda 52.153,85 TL bedel talep edebileceği Öte yandan 01.06.2016 ve 08.10.2017 tarihli bi kök ve ek raporlarındaki tespit ve hesaplamalı tarafımızca belirtilen kanaatler ile örtüştüğü, ancak dosya kapsamındaki 06.01.2016 ve 03.07.2015 tarihli bilirkişi raporlarına katılmadığımız belirtiriz. " görüşü bildirilmiştir. Yapılan itirazların değerlendirilmesi için Mahkememizce alınan 13.09.2023 tarihli bilirkişi Ek raporunda; kök rapordaki tespitlerini yineler, davalı kurumca, davacı tarafın kaçak elektrik kullandığı tespitine istinaden dosya kapsamındaki tutanak, endeks dökümleri ile Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin kaçak tüketime ilişkin maddeleri çerçevesinde; kaçak tahakkuku 5.409,088-TL, kaçak ek tahakkuku 46.744,77-TL olmak üzere toplamda 52.153,85 TL bedel talep edebileceği görüş ve kanaatine varılmıştır. Öte yandan 01/06/2016 ve 08/10/2017 tarihli bilirkişi kök ve ek raporlarındaki tespit ve hesaplamaların taraflarınca belirtilen kanaatler ile örtüştüğü, ancak dosya kapsamındaki 06/01/2016 ve 03/07/2015 tarihli bilirkişi raporlarına katılmadıklarını belirtir görüşünü bildirmiştir. İstanbul ..... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ...Karar sayılı ilamıyla mahkememizin .... esas sayılı dosyasıyla birleştirme kararı verilmiştir. Birleşen Dava, İİK 67.kd.ye dayalı davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptale istemine ilişkindir. Davacı taraf,Bakırköy .... İcra Müdürlüğü ...Esas sayılı takip dosyasında takibin 90.859,10 TL asıl alacak,51.177,90 TL işlemiş faiz ve 9.212,02 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 151.249,02 TL alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık % 16,80 oranında gecikme faizi ve faizin KDV'si ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 68 md. Uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67.maddede belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur. Tam dosya, kaldırma ilamı ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan asıl dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklı tahakkuk ettirilen faturadan dolayı menfi tespit talebine ilişkindir. Birleşen Dava ise aynı faturaya dayalı olarak bedelin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı şirket tarafından davacıya ait .... no’lu tesisatta 16.09.2014 tarihinde yapılan kontrolde “sayaç haricinde ayrı bir hattın olduğu ve bu esnada çekilen akımın ... olmak üzere toplam 322 A olduğu” tespit edilerek davacılar adına .... seri no’lu tutanak tanzim edildiği ve buna dayalı olarak kaçak ve ek tüketim tahakkuku yapıldığı sabittir. İstinaf ilamında görevsiz mahkemede alınan bilirkişi raporları ile hükme esas alınan raporların karşılaştırılarak raporlar arası çelişkiyi giderir, tespit öncesi ve sonrası tüketim miktarlarını karşılaştırır şekilde rapor alınması gerektiği belirtilmiş olduğundan bu hususta üç kişilik bilirkişi heyetinden kök ve ek raporlar alınmış alınan bilirkişi raporlarında görevsiz mahkemede alınan bilirkişi raporlarının irdelendiği ve her bir itirazın gerekçelendirilerek açıklandığı, kaçak tahakkuku hesaplayabilmek için sayacın son okunma tarihinden, kaçak tüketim tutanağının tutulma tarihine kadar olan süre esas alınması gerektiği, 29.08.2014(sayacın son okunma tarihi) ile 16.09.2014 (kaçak elektrik tutanağı tarihi) arasında 18 gün bulunduğu, Tutanakta harici olarak çekilen 3 fazdaki güç, her faz için ayrı ayrı hesaplanması gerektiği, bu şekilde doğruluk payının arttığı, tutanak öncesi son okuma tarihi dikkate alınmayarak harici hat sebebiyle 180 gün geriye gidilmasi ve abonelik olduğu için 8 saat alınması gereken günlük çalışma süresinin abonelik yokmuş gibi 10 saat alınmasının hatalı olduğu, Tutanak tarihi: 16.09.2014 olup Tutanak öncesi 27.12.2013-27.01.2014 arası günlük ortalama tüketim: 140 kWh, 27.01.2014 -16.09.2014 arası günlük ortalama tüketim: 110 kWh olup; Tutanak sonrası 16.09.2014 - 25.11.2014 arası günlük ortalama tüketim: 160 kWh seviyelerine yükseldiği fakat Tutanaktan sonra bağlantıların düzeltilmesi akabindeki ortalama tüketim değerleri ile tutanak öncesi değerler arasında bariz fark bulunduğu, tüketimde düşüşün başladığı 10.01.2014 tarihinden tutanak öncesi son okuma tarihi olan 29.08.2014 arasındaki 234 gün için kaçak ek tahakkuku hesaplanması gerektiği belirlenerek bu verilere göre Kaçak tahakkuku ve Kaçak Ek Tahakkukunun 5.409,088 +46.744,77= 52.153,858 TL olarak hesaplanmış olduğu anlaşılmakla tüm çelişkiler giderilmiş olduğundan denetime elverişli ve hükme esas alınabilecek bilirkişi raporuna göre asıl davada davacıların davalı kuruma 38.705,35-TL fatura bedelinden borçlu olmadığının tespitine ve davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş yine birleşen dava yönünden de davacı kurumun davalıdan talep edebileceği fatura asıl alacağının 52.153,858 TL olmak üzere 29.376,74-TL işlemiş faiz, 5.287,81-TL faizin KDV'si de dahil 86.818,40-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %16,80 oranında faizi ve faizin KDV'si yürütülmek suretiyle takibin devamına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklandığı üzere; A-Asıl Dava Yönünden; DAVANIN KISMEN KABULÜNE, Davacıların davalı kuruma 38.705,35-TL fatura bedelinden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, Verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının karar kesinleşinceye kadar devamına, 1- Alınması gereken 2.643,96-TL karar harcından daha önce Mahkememiz dosyasına yatırılan 2.183,14‬-TL peşin harçların indirilmesi ile geriye kalan 460,82‬-TL karar harcının Davalı'dan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, 2- Davacı tarafından yatırılan 2.183,14-TL peşin harcın Davalı'dan alınarak Davacı'ya verilmesine, 3- Davacı tarafından yapılan 295,05‬-TL başvurma harcı, 7.584‬-TL yargılama gideri olmak üzere toplam 7.879,05‬-TL yargılama giderinden kabul ret oranına göre 3.365,93-TL'nin Davalı'dan alınarak Davacılara verilmesine, geriye kalan tutarın Davacılar üzerinde bırakılmasına, 4- Davalı tarafından yapılan 819,5‬-TL yargılama giderinden kabul ret oranına göre 469,32-TL'sinin Davacılar'dan alınarak Davalı'ya verilmesine, geriye kalan tutarın Davalı üzerinde bırakılmasına, 5- Davacılar yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen tutar üzerinden hesaplanan 17.900,00-TL vekalet ücretinin Davalı'dan alınarak Davacı'ya verilmesine, 6- Davalı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca reddedilen tutar üzerinden hesaplanan 17.900,00-TL vekalet ücretinin Davacılar'dan alınarak Davalı'ya verilmesine, 7- Kullanılmayan avansın kararın kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa geri verilmesine, B-Birleşen Dava Yönünden DAVANIN KISMEN KABULÜNE, Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı icra takip dosyasında davalının yaptığın itirazın kısmen iptali ile takibin 52.153,85-TL asıl alacak 29.376,74-TL işlemiş faiz, 5.287,81-TL faizin KDV'si olmak üzere 86.818,40-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %16,80 oranında faizi ve faizin KDV'si yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 8- Alınması gereken 5.930,56-TL karar harcından daha önce Mahkememiz dosyasına yatırılan 636,09-TL peşin harcın indirilmesi ile geriye kalan 5.294,47-TL karar harcının Davalı'dan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, 9- Davacılar tarafından yatırılan 636,90-TL peşin harcın Davalı'dan alınarak Davacılara verilmesine, 10- Davacılar tarafından yapılan 269,85-TL başvurma harcının Davalı'dan alınarak Davacı'ya verilmesine, geriye kalan tutarın Davacı üzerinde bırakılmasına, 11- Davacılar yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen tutar üzerinden hesaplanan 17.900,00-TL vekalet ücretinin Davalı'dan alınarak Davacılara verilmesine, 12- Davalı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca reddedilen tutar üzerinden hesaplanan 17.900,00-TL vekalet ücretinin Davacılardan alınarak Davalı'ya verilmesine, 13- Kullanılmayan avansın kararın kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa geri verilmesine, Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nde istinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı-birleşen davalı vekilinin ve davalı-birleşen davacı vekilinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.24/09/2024 Katip ... ☪ e-imzalıdır. ☪ Hakim ... ☪ e-imzalıdır. ☪