Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/71 E. 2023/1034 K.

T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/71 Esas KARAR NO : 2023/1034 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 22/01/2021 KARAR TARİHİ : 08/11/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 21/12/2023 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı müvekkili ... ile davalı ...... Taahhüt Elektrik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki ticari alışverişe binaen davacı müvekkilinin boyacılık alanında kullanmak amacı ile davalı taraftan sonradan gizli ayıplı olduğu ortaya çıkan birtakım ürünler satın aldığını, bu ürünlerin davalı tarafından davacı müvekkiline 25.09.2019 tarihinde teslim edildiğini, davacı müvekkilinin davalıdan satın aldığı boyaların markasının .... olup katalog incelendiğinde raf ömrünün 12 ay olarak belirlendiğinin görüldüğünü ve davalı tarafından davacı müvekkiline boyaların kalitesi konusunda hiçbir sorun yaşamayacağının taahhüt edilmiş olduğunu, akabinde davacı müvekkilinin dava dışı üçüncü kişi olan ...... Mahallesi 4/1 Sokak Buca/İzmir adresinde bulunan ..... Sitesi ile sitenin A, B, C, D ve E bloklarının dış cephelerinin boyanması konusunda anlaştığını ve davacının davalıdan aldığı boyalar ile mezkur site bloklarının dış cephelerini boyamış olduğunu, boya işlemi bittikten bir süre sonra site yönetimi tarafından boyalardaki renk sorunu nedeniyle davacı müvekkiline haber verildiğini ve davacı müvekkilinin de davalıyı hemen bu konuda bilgilendirmiş olduğunu, davalının birlikte çalıştığı ve ayıbın meydana geldiği yerde ikamet eden ...... adlı şahsı ayıplı olan ürünleri incelemesi için davacı müvekkilinin yanına gönderdiğini ve dava dilekçesine ekli tutanakta görüleceği üzere 17.03.2020 tarihinde davalının temsilcisi konumunda bulunan ......'nun ayıbı yazılı olarak da tespit ederek davalı firma yetkililerine bildirdiğini, ayrıca davacı müvekkilinin davalıdan aldığı boyalarla işlem yaptığı sitede de inceleme yapan ......'nun davalıdan temin edilen boyayla boyanan dış cephelerin renklerinde solma olduğunu tespit ettiğini, davalı firmanın oluşan zararı karşılayacağını belirtmesine rağmen herhangi bir ödeme yapmadığını, bunun üzerine 28.05.2020 tarihinde davacı müvekkilinin davalıya İzmir ...... Noterliği'nin ..... yevmiye numarası ile ihtarname göndererek gizli ayıp ihbarında bulunduğunu, davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmaması nedeniyle İzmir ..... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ..... Değişik İş Numarası ile delil tespiti talebinde bulunulduğunu, yapılan tespit sonucunda ayıplı ürün nedeniyle davacının 13.440,05 TL tutarında zarara uğradığını, ayrıca A,B,C ve E blokta renkleri bozulan toplamda 2.700,00 metrekare alana bir kat daha boya yapılması gerekmesi sebebiyle, nakliye, iskele ve KDV dahil 135.000,00 TL zarara uğradığının tespit edilmiş olduğunu, toplamda 148.440,05 TL tutarindaki zararın davalı tarafından tazmin edilmemiş olduğunu, davalı tarafça ürünlerin çökme ve şişme yapmayacağı, %100 su yalıtımı sağladığı, nem, rutubet ve küf oluşumunu engellediği, yüzeyde yoğunlaşma yapmadığı ve hijyenik olduğunun belirtildiğini, ayrıca bu hususların ürün kataloğunda da garanti edildiğini, davacının bunun üzerine söz konusu boyaları satın almış olduğunu, ayrıca davacı müvekkilinin ayıplı boyaları davalı tarafından kendisine sağlanan katalogtaki uygun şartları taşıyan bir yerde muhafaza ettiğinin de bilirkişiler tarafından tespit edilmiş olduğunu, bilirkişi raporunun 4. sayfasının son paragrafında açıkça görüleceği üzere davacı müvekkilinin ürün kataloğundaki ürünlerin raf ömrü olan 12 aylık süreyi geçirmeden, yani raf ömürleri dolmadan ve uygun şartlarda depolamasına rağmen ürünlerin bozulduğunu, özelliklerini kaybettiğini, kullanılamaz ve ayıplı hale geldiğini, ayıplı boyalardaki ayıbın kullanımdan önce tespit edilemeyeceğinin de bilirkişiler tarafından tespit edilmiş olduğunu, bu nedenle davacı müvekkilinin ancak boyayı duvarın üzerinde uyguladıktan sonra boyalarda ayıp olduğunun ortaya çıkmış olduğunu, bu yönüyle boyalarda bulunan ayıbın olağan bir inceleme ile saptanamayacak nitelikte olup gizli ayıp olarak kabulünün hukuki bir zaruret olduğunu, davacının 13.440,05 TL tutarında gizli ayıplı boyalar nedeniyle doğrudan zarara uğradığı, ayrıca A,B,C ve E blokta renkleri bozulan toplamda 2.700,00 metrekare alana bir kat daha boya yapılması gerekmesi sebebiyle, nakliye, iskele ve KDV dahil 135.000,00 TL müspet zarara uğradığının tespit edildiğini, delil tespiti raporunun 7. sayfasının sonuç kısmına göre davacı müvekkilinin ayıplı ürün nedeniyle 13.440,05 TL tutarında doğrudan zarara uğradığı, ayrıca A,B,C ve E blokta renkleri bozulan toplamda 2.700,00 metrekare alana bir kat daha boya yapılması gerekmesi sebebiyle, nakliye, iskele ve KDV dahil 135.000,00 TL müspet zarara uğradığının tespit edildiğini, toplamda 148.440,05 TL tutarındaki zararın davalı tarafça giderilmesi gerektiği kanaatine varıldığını iddia ederek; haksız ve dayanaksız olan borçlu itirazının iptaline ve 148.440,05 TL için icra takibinin devamına karar verilmesine, takibe haksız olduğunu bildiği halde haksız ve kötü niyetli olarak itiraz eden davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ile ücret-i vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davaya konu ürünlerin ayıplı olduğu iddialarının kabulü anlamına gelmemek kaydıyla, davacının kanunda öngörülen sürelere içerisinde ayıp bildiriminde bulunmadığını, bunun yanı sıra davacı tarafın dürüstlük kuralına uygun davranma ve basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüklerini de yerine getirmediğini, davacının muteber kanun hükümlerine uygun bir şekilde ayıp bildirimini gerçekleştirmediğini, davaya konu malların davacıya 23/09/2019 tarihinde sevk edildiğinin görüldüğünü, davacı tarafın ise ayıp bildirimini 28/05/2020 tarihinde yani yaklaşık 8 ay sonra gerçekleştirdiğini, davacının yasal süresi içerisinde ihbar ve bildirim sürelerine uymamış olması nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, davaya konu ürünlere ilişkin kesilen faturadan görüleceği üzere ürünlerin sevk adresinin ..... Mahallesi 4/1 Sok. 4/a ... Buca/ İZMİR olup, boyaların direkt olarak uygulama sahasına teslim edilmiş olduğunu, ürünlerin direkt olarak uygulanmak için satın alındığını, ancak 23.09.2019 tarihinde sevk edilen ve uygulanmasına başlanan ürünlerin, 28.05.2020 tarihinde yani 8 ay sonra ayıplı olduğunun iddia edildiğini, davacının tacir olması ve yaptığı iş dolayısıyla bu konuda teknik bilgisinin olmasının beklenmesi nedeniyle bilhassa daha sıkı sıkıya uyması gereken inceleme ve bildirim yükümlülüğüne uyulmaması bir yana, ancak müvekkilinin alacaklı bulunduğu 18.800,00 TL'yi talep ettikten sonra ürünlerin ayıplı olduğunun iddia edilmesinin de son derece şüpheli olduğunu, boyaların tesliminden ve uygulanmaya başlanmasından tam 8 ay sonra ayıp bildiriminde bulunulmasının ne hayatın olağan akışıyla ne de mantıkla herhangi bir şekilde bağdaşmadığını, boyalar ile birlikte gönderilen katalogda, boyaların saklanması, uygulanması ve kullanımına ilişkin detaylı bilgilerin yer aldığını, şayet ki davacının iddia ettiği gibi bir durum ortaya çıkmışsa, ancak bu kılavuzda yer alan talimatlara uyulmadığından olabileceğini, söz konusu katalogda ürünlerin "kuru ve serin ortamda, zaman zaman yer değiştirilerek kapalı ambalajında" saklanması gerektiğinin ifade edilmiş olduğunu, davacı tarafça işbu saklama koşullarına uyulup uyulmadığının meçhul olduğunu, zira boyaların teslim edildiği adresin " ..... Mahallesi 4/1 Sok. 4/a .... Buca/ İZMİR" olmasına rağmen, boyalara daha sonrasında "... Mah. .... Cad. .... İş Merkezi A Blok No: 361/2 D.39 Konak/ İZMİR" adresinde rastlandığını, boyaların teslim edildikleri adresten bu adrese taşınırken hangi koşullarda muhafaza edildiğinin, saklama koşullarına riayet edilip edilmediğinin bilinmediğini, bu koşullarda boyalarda ortaya çıkacak herhangi bir durumdan müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, velev ki katalogda belirtilen saklama ve kullanma talimatlarına uyulmaması nedeniyle boyalarda bir sorun meydana gelmiş ise bu konuda müvekkilinin herhangi bir yükümlülüğünün olmadığını, dava konusu ürünlere ilişkin faturalar ve sevk irsaliyelerinden anlaşılacağı üzere davacının müvekkilinden 177 adet extermo ceramic boya satın aldığını, kataloğunda 1 kova boya için ortalama 15 m2 ile 24 m2 arası sarfiyat tavsiye edildiğini, uygulama yapılan site ortalama 7000 m2 olup, maksimum sonuç alınması için, tavsiye edilen sarfiyat miktarı göz önüne alındığında davacının satın alması gereken boya adedinin ortalama 350 adet olması gerektiğini, müvekkilinin alacağına istinaden başlatmış olduğu icra takibi sonucunda, alacağı 18.800,00 mukabilinde iade almış olduğu 65 kova boya da göz önüne alındığında, davacının satın aldığı 177 kova boyanın 56 kovasını da kullanmamış olduğunun görüldüğünü, sonuç olarak davacının 7000 m2'lik alana 350 kova boya ile uygulama yapması gerekirken yalnızca 122 kova boya ile üstlendiği işi yerine getirdiğinin belirlendiğini, uygulanması gerekenin neredeyse 1/3'ü kadar malzeme ile uygulama yapıldığı göz önüne alındığında, ortaya çıkan olası bir olumsuz sonucun uygulama hatası olduğunun açıkça ortaya çıkacağını, delil tespitinin ileri sürülecek bir vakıanın tespiti amacıyla yapılabilecek olmasının da doğrudan uyuşmazlığı çözecek biçimde bilirkişi raporu alınması amacıyla delil tespiti yapılamayacağını, alınan raporun tespit edilen veriler, vakıalar itibarıyla geçerli olduğunu, ancak asıl raporun yargılamada ileri sürülen hususlar, dayanılan vakıalar ve sunulan ilgili diğer deliller de incelenmek suretiyle tahkikat aşamasında alınması gerektiğini ortaya koyduğunu, ek rapor alınmış olmasının dahi bu eksikliği gidermeyeceğini, delil tespitine değin ürünlerin hangi koşullar altında saklandığının belirli olmadığını, ürünlerin tesliminden 9 ay sonra yapılan tespit tarihine kadar saklama koşullarına uyulup uyulmadığı, boyaların ne şekilde işlemlere tabi tutulduğunun bilinmediğini, bu durumda tespit sırasında objektif bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığını, müvekkiline ait ürünler incelendiğinde, muhafaza veya uygulama hatası haricinde herhangi bir sorun meydana gelmeyeceğinin anlaşılacağını, tespit isteyenin, müvekkiline uzun süre herhangi bir bildirimde bulunmayıp, fatura bedelini talep etmeleri üzerine ihtarname çekmek sureti ile ürünlerin ayıplı olduğunu iddia etmesinin bir hayli şüpheli olduğunu, ...... isimli kişinin müvekkili şirket yetkilisi ya da çalışanı olmadığını, kendisinin yalnızca ürünlerin iade alınacağı adrese yakın olması nedeniyle lojistik açıdan kolaylık sağlanması amacıyla ürünleri teslim almak üzere müvekkili şirket tarafından yönlendirildiğini savunarak; davacının davasının reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. YARGILAMANIN ÖZETİ, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, taraflar arasındaki boya malzemesi alım satımına dayalı ticari ilişki kapsamında satıma konu boyanın ayıplı olduğu iddiası ile oluşan zarardan kaynaklı alacağın tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkememizce taraflara usulüne uygun davetiye tebliğleri yapılarak taraf teşkili sağlanmış ve davanın esasına başlanmıştır. Taraf vekilleri karşılıklı olarak delillerini bildirmişler, bildirdikleri deliller toplanılmıştır. Uyuşmazlığın, taraflar arasında sitenin boyanması için boya alınması işi olup alınan boyaların ayıplı olup olmadığı, ayıptan doğan boya, iskelet ve nakliye bedelinden kaynaklı davacının alacağının bulunup bulunmadığı, itirazın iptali koşullarının oluşup oluşmadığı, davalının savunmasına göre, ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı, ayıbın davacıdan kaynaklı olup olmadığı hususlarından kaynaklandığı tespit edilmiştir. Küçükçekmece ..... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyası UYAP sistemi üzerinden celp edilmiş, incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine ayıplı ürün bedeli ve ayıp sebebiyle oluşan zarar borç sebebi gösterilerek toplam 177.900,32-TL alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı şirkete 17/11/2020 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu vekilinin 18/11/2020 tarihli dilekçesi ile icra takibine, ödeme emrine, borcun tamamına ve tüm fer'ilerine itirazı üzerine 23/11/2020 tarihinde icranın durdurulması kararı verildiği, işbu itirazın iptali davasının yasal 1 yıllık süre içerisinde açılmış olduğu görülmüştür. Mahkememiz dosyası, davacının iddiası, davalının savunması ve tüm dosya kapsamına göre; kimya mühendisi bilirkişi, sözleşmeler konusunda uzman bilirkişi ile SMM bilirkişiden oluşan bilirkişi heyeti ile birlikte KEŞİF YAPILARAK; uyuşmazlık konularında rapor düzenlenmek üzere İzmir ..... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yolu ile gönderilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen rapor mahkememiz dosyasına ibraz edilmiş, 01/12/2021 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde özetle;"... Davanın itirazın iptaline ilişkin olduğu, dava konusu olan davalıya ait boyaların gizli ayıplı olduğu zira anılan boyalarda ayıbın yaklaşık 8 ay veya daha fazla sürede (istenmeyen renk canlılığı kaybı/renk solması şeklinde) uygulama sonucu ortaya çıktığı, A,B,C ve E blokta toplam 5.562,00m2 boya yapıldığı anlaşılmış olup, renkleri bozulan koyu kahve boya ile boyanan yüzeyin; 577,00+614,00+614,00+895,00=2.700,00m2 olduğu, Gri boya ile boyanan yüzeyin; 128,00m2+128,00m2+128,00m2+51,00m2= 435,00m2; toplam ayıplı koyu kahve ve gri renkli yüzeyin 3.135,00m2 olduğu, boya rengi bozulan koyu kahve ve gri olarak yapılan boya üzerine bir kat daha boya yapılması gerektiği dikkate alınarak nakliye, iskele ve KDV dahil maliyet bedelinin 3.135,00*50,00= 156.750,00-TL (KDV dahil) olarak hesaplandığı, davacı tarafından sunulan 2020 yılına ait yevmiye defteri, defter-i kebir ve envanter defterlerinin kanuni süresi içinde açılış tasdiklerinin ve 2020 yılına ait yevmiye defterinin kapanış tasdikinin yapıldığı, taraflar arasında 2019 inceleme döneminde ticari bir ilişkinin var olduğu, 2019 yılına ait işletme defterine 8 adet fatura toplamının 154.590,43-TL toplam + 27.826,28-TL %18 KDV = 182.416,71-TL genel toplam tutarlı olduğu ve davacının 2019 yılına ait işletme defterinin gider sayfasına kaydedildiği, davaya konu 8 adet faturanın usulüne uygun kaydedildiği, usul gereği işletme defterlerine alış - satış faturalarının kaydedildiği; tahsilat ve ödemeler kaydedilmediğinden, davacının davalıya yaptığı ödemelerin kaydedilmesi mümkün olmadığından kaydedilemediği, 30.09.2020 tarihi itibariyle davalının davacıdan -18.800,00-TL alacaklı olduğunun kaydedildiği, davacı tarafından yapılan ayıp ihbarının zamanında yapıldığı, davacının müspet zararının, borçlunun borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmiş olsaydı alacaklının uğramayacağı tüm zararları olduğu'' değerlendirme ve tespitlerinin yapıldığı anlaşılmıştır. Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, taraf vekillerince bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını içerir dilekçeler sunulmuştur. Avcılar Sosyal Güvenlik Merkezine müzekkere yazılarak; ......'nun davalı şirket çalışanı olup olmadığının araştırılarak Mahkememize bilgi verilmesi istenilmiş; 02/12/2021 tarihli yazı cevabı ile ..... Mühendislik Taahhüt Elektrik İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti. ünvanlı işyerinin sigortalı çalışanlarının incelenmesi ile ...... isimli sigortalıya rastlanmadığının bildirildiği görülmüş, müzekkere cevabı dosya kapsamına kazandırılmıştır. Mahkememiz dosyasının 02/02/2022 tarihli duruşma tutanağı ara kararları gereğince; Davacı tanıkları ..... ve ...... adına İzmir Nöbetçi ATM'ye talimat yazılmasına, davalı tanığı ..... adına Antalya Nöbetçi ATM'ye talimat yazılmasına karar verilmiş olup, taraf vekilleri tarafından bildirilen tanıklar talimat yolu ile olmak üzere dinlenilmiştir. Mahkememizce talimat yoluyla dinlenen davacı tanığı .... beyanında, ".....'ı burdan tanırım davalı şirket ile .... arasındaki dava konusu sözleşmenin kuruluş aşamasına bizzat şahit oldum, bu sözleşmeye göre davalı şirket davacıya boya verme konusunda hükümlülük üstlenmiştir ayrıca buna ek olarak binaen başka işlemlerin yapılacağını da söylediler fakat hediye olarak yapacak olacakları şeyleri ..... kendisi yaptırdı, boya işlemine öncelikle d blokta boya işlemine başladık d blok 7 kattan oluşmaktadır, burada boyama işlemi bitince siparişi verilen diğer boyaların tedarikinde sıkıntı yaşandı bu arada zaman kazanmak için diğer tadilat işlemlerine devam ettik, bunun üzerine .... ile karşı taraf şirket arasında anlaşmazlık olunca taraflar benim de huzurumda bir araya geldi, .....'a neden boya tedarik etmediklerini sordum ödemeyi gerçekleştirip gerçekleştirmeyeceği konusunda tereddüt yaşadıklarını söylediler, ben kendi şahsi çekimi .....'ın boya alabilmesi için davalı şirket sahibine verdim sonra boyaları yaklaşık 15-20 sonra sipariş edilen boyalar geldi, boyama işlemi bitince hesabı da kapattık ben vermiş olduğum çeklerimi geri aldım ödemeleri de yaptım, boyama işleminden 2-3 ay sonra solmalar meydana geldi, durumu boyacı ..... 'a bildirdik, boya alırken davalı şirket bize boyanın kaliteli olduğunu her türlü dış etkene karşı 10 yıl renginin solmayacağı konusunda taahhüt etmişlerdir, davalı şirketten aldığımız boyalardan kutusu hiç açılmayanları binanın deposunda sakladık, daha sonra kutuları açtığımızda boyaların simsiyah olduğunu gördük, bilirkişi aracılığıyla da boyama kutuları incelendi, davalı şirketten davacıya herhangi bir ödeme yapılmamıştır" şeklinde beyanda bulunmuştur. Mahkememizce talimat yoluyla dinlenen davacı tanığı ...... beyanında, "Ben davacıyı 2017 yılında yaklaşık 20 gün kadar yanımda çalıştığı için tanırım ben davalı şirketin 6 yıldır İzmir'de bölge bayi yapmaktayım, ben ..... 'dan bildiğim kadarıyla .... sitesinin inşaat üstlenmiş toprak inşaat olarak daha sonra boyaların temini için ..... davalı şirketin çalışanı ...... 'in aracılığıyla davalı şirket ile anlaşma yaptı fakat taraflar arasında yazılı bir sözleşme yoktur, boyalar .... 'a geldiği zaman ..... 'e nasıl kullanılacağını göstermiştir, daha sonra şirket bana ulaşarak boya konusunda ..... konusunda şikayet olduğunu söylediler ve gidip bakmamı söylediler gidip dava konusu boyaları baktım bir kısmı kapalı kutulardaydı bir kısmı açık kutulardaydı, hatırladığım kadarıyla boya satın alındıktan sonra 5 ay sonra bu olaylar yaşanmıştır, benim bildiğim kadarıyla davalı şirket ..... 'ın zararını karşılamamıştır'' şeklinde beyanda bulunmuştur. Mahkememizce talimat yoluyla dinlenen davalı tanığı ..... beyanında, "Ben yaklaşık 5 sene .... Mühendislik isimli firmada genel kordinatör olarak görev yaptım diğer tarafta bizim malzeme verdiğimiz bir kimse olduğunda tanırım, bahsi geçen boya sorunundan bilgim vardır, gerek bu boyada gerek başka diğer malzemelerde başka müşterilerimizle de sık sık sorun yaşadık, sürekli gelen şikayetler üzerine telafi edici şeyler önerilmeye çalışıldı, benim de şirketten ayrılma sebebim ürünlerdeki bu sorunlardır, davacının aldığı üründe de diğer müşterilerde olduğu gibi sorun olmuştu, taraflar görüştü ancak bir çözüme bağlanamadı'' şeklinde beyanda bulunmuştur. Mahkememiz dosyası, 14/09/2022 tarihli celse ara kararı ile davacının iddiası, davalının savunması, sunulan deliller, dosya kapsamı belgeler, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve bu rapora davalı vekilinin itirazları ile tüm dosya kapsamına göre; uyuşmazlık konusu ..... Mah. 4/1. Sok. No:4/a ..... Sitesi Öğrenci Evleri Buca/İzmir adresinde Mahkememizce re'sen seçilen inşaat mühendisi bilirkişi ..... , kimya mühendisi ...., önceki bilirkişi raporunu hazırlayan ..... ve SMMM .....'dan oluşan bilirkişi heyeti ile birlikte KEŞİF YAPILARAK; " davacının taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davalıdan aldığı ürünlerin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise davacının zarara uğrayıp uğramadığı, davacının uğradığı zarar var ise miktarı, bu zararı davalıdan talep edip edemeyeceği, ayıbın niteliği (gizli -açık ayıp), ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, ayıbın uygulama hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı" hususlarında dosya kapsamında mevcut bilirkişi raporu ile de mukayese yapılmak ve tanık beyanları dikkate alınmak suretiyle rapor düzenlenmek üzere İzmir ..... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yolu ile gönderilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen rapor mahkememiz dosyasına ibraz edilmiş, 18/04/2023 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde özetle;"... Dava konusunun, Stok Kodu ..., açıklaması ..... Boya ürünlerinin, tanıtım kataloglarında belirtilen farklı teknik özelliklerden hangisi/hangilerine (Teneke, kova, kg, lt, sarfiyat değeri) uygun olduğunun belirsiz olduğu, ürün birim miktarının ve m2 bazında sarfiyat değerinin farklı ürün belgelerinde farklı birim ve değerlerde belirtildiği, hangi belgenin esas alınması gerektiğinin net olmadığı, hesaplanan boya (rengi soluklaşan) adedinin de 87 adet olarak sadece; beyan edilen TSE belgesindeki 2017 yılında ayrı ..... Boya açıklamalı ürün analizi sonucunda belirtilmiş sarfiyat değerine göre makul seviyede olduğunun görüldüğü, tüm ürün katalog ve belgelerde boyanın uygulama sıcaklık aralığının +4-5 derece ile +40 derece celcius aynı değer yazılı olduğu, bu dış sıcaklık aralığının, boyanın uygulandığı yıl ve aylar itibarı ile meteoroloji istatistiklerinde de aşılmadığının görüldüğü, yine tüm katalog vb. belgelerde tavsiye edilen ürün depolama koşullarının ''kuru, serin, kapağı açılmadan, havalandırılan vb.'' olarak belirtildiği, yapılan tespitte depolama ortamının uygun olarak değerlendirildiği, dava konusu boyaların Parti No. (Lot, Batch, Seri No.) üretim tarihi vb. bilgilerin; Maddelerin ve Karışımların Sınıflandırılması, Etiketlenmesi ve Ambalajlanması Hakkında Yönetmeliğe göre ambalaj üzerinde yine mevzuata uygun şekilde yazılı olması gerektiği, önceki bilirkişi heyet raporlarında ''Üretim Tarihinin net olmadığının'' belirtildiği üzere dosyada da buna dair ve ürünlerin Parti No. ile ilgili veri/belge olmadığı, 23/09/2019 tarihli faturada, adet ürün tanımı dışında ürün ''Parti No'', ambalaj cins ve miktarı ile ilgili bilgi mevcut olmadığı, dava konusu ürünlerin imalat/kalite kontrol aşamalarında mevcut olması gereken söz konusu ürünlere ait TSE Uygunluk Belgesinin beyan edilmediği/olmadığı, Analiz Sertifikası Belgelerinin, dava konusu ürünün parti numarasını içermesi, sertifika (CoA) üzerinde proforma faturanın tarih ve sayısının da yazılı olması gerektiği, dosyada ürün üretim tarihi ve parti numarasına dair bilgi/belge de olmadığı, davalı tarafından beyan edilen analiz sertifikalarının dava konusu boyalara ait olup olmadığının bilinmediği, Ürünlere ait Parti No. İle ilgili bilgi/belge olmadığından renk solmasının bilirkişi raporlarında D blokta olmadığı tespiti, D blokta kullanılan ürün ile A, B, C, E bloklarda uygulanan boya ürünlerin aynı ya da farklı seri imalatı olup olmadığı konusunda bir değerlendirme yapılamamakla birlikte, ..... Talimat Dosyasında Davacı Tanığı .....'ın D blok boya uygulaması bittikten yaklaşık 15-20 gün sonra sipariş edilen A, B, C, E blok boyalarının geldiği beyanı, D blok ile diğer blokların ürün Parti No'larının farklı dolayısı ile aynı seride imal edilmedikleri olasılığı oluşturduğu, depo yerinde yapılan keşifte, geniş kapaklı kova ağızlarının geçme kapaklı kova kapatma makinesi ile kapatılıp, plastik kova çakma makinesi ile çakıldığı saptanmış, orijinal olarak kapatılmış olduğu, böyle bir ambalaj kapağın açıldıktan sonra yeniden orijinal halinde kapatılmasının mümkün olmadığı, usulüne uygun olarak alındığı belirtilen test/gözlem numunelerinin, hiç açılmamış orijinal kapaklı ve açılıp geri kapatılmış kapaklı ürünlerden seçildiği ancak her iki grupta da (siyah görüntü, koku faz ayrışması ve karıştırma ile homojen bir karışım haline gelmeme, viskotize farklılığı vb.) kimyasal olarak kalıcı ''BOZULMA'' saptandığı, orijinal ambalaj kapakları hiç açılmamış ve kapakları açılıp tekrar kapatılmış boya ürünlerinin, kapakları açıldığında, davacı iş yerinde uygun depolama koşullarında ve ''Raf Ömrü'' dolmadan ''BOZULMA'' ve ürün uygulamasından sonra kısa sürede ''RENK SOLMASI'' olduğuna dair tespiti yapılan ''AYIP''ın, ürün orijinal kapaklarının ancak raf ömrü dolmadan açıldıktan sonra ve ürünlerin uygulanması işleminden sonra anlaşılabilecek nitelikte olduğu, boya rengi bozulan Koyu kahve ve gri olarak yapılan boya üzerine bir kat daha boya yapılması gerektiğinin heyetçe uygun görüldüğü, nakliye iskele ve KDV dahil maliyet bedelinin; Dava 22/01/2021 tarihi itibariyle: 181.830,00-TL (KDV dahil) olarak hesaplandığı, davacının davalıdan aldığı ürünlerin uygulandığı tarihte gizli ayıplı olduğu daha sonra boyalar D. İş Tespit 13/08/2020 tarihi ile keşif 17/01/2023 tarihine kadar geçen zamanla gizli ayıpların açığa çıktığı için ayıplı olduğu, bu nedenle davacının zarara uğradığı, davacının davalıdan talep edebileceği zararın ise 181.830,00-TL olduğu, ayıp ihbarının süresinde yapıldığı '' değerlendirme ve tespitlerinin yapıldığı anlaşılmıştır. Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içerir dilekçe sunulmuştur. Türk Ticaret Kanunu'nun 23/1-c maddesinde "Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır." hükmüne yer verilmiştir. TBK 223/2. Maddesinde ise; "...Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu hüküm uygulanmaz. "hükmüne yer verilmiştir. Gizli ayıp, emtianın teslimi sırasında açıkça belli olmayan ve ayrıca alıcının yapacağı ya da yaptıracağı muayene ile de anlaşılması mümkün olmayan ve fakat zamanla ve malın kullanılması sırasında ancak ortaya çıkacak olan bir ayıptır. İİK'nun 67. maddesinde "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." hükmüne yer verilmiştir. İcra ve İflas Kanunu'un 67/2.maddesinde "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmüne yer verilmiştir. Mahkememizce yapılan yargılama, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler, iddia, savunma, sunulan ve toplanan deliller, tanık beyanları, bilirkişi kök ve ek raporları ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki boya alım satımından kaynaklanan ticari ilişki bulunduğu, bu ilişki kapsamında davacı tarafça satıma konu boyaların ayıplı olduğu iddia edilerek davalı hakkında zararlarının tahsili için icra takibine girişildiği, taraflar tacir sıfatına haiz olup uyuşmazlığın ticari nitelik arz ettiği, davada basit yargılama usulünün uygulandığı, dava konusu satıma konu boya malzemesinin uygulandığı .... Mah. 4/1. Sok. No:4/a ...... Sitesi ... Buca/İzmir adresinde yapılan keşif sonucunda düzenlenen ve yukarıda özetlenen bilirkişi kök ve ek raporlarına göre; A,B,C ve E blokta toplam 5.562,00m2 blokların belli/aynı yer ve bölümlerine açık kahve, koyu kahve, gri ve Jüt beyaz renkli boya yapıldığı, yaklaşık 8 ay veya daha fazla sürede güneş ışığıyla direk temas eden dış cephe yüzeylerindeki koyu kahve ve gri renklerle boyalı kısımlarında istenmeyen renk canlılığı kaybı, renk solması şeklinde boyada bozulmalar meydana geldiği, renkleri bozulan koyu kahve boya ile boyanan yüzeyin; 577,00+614,00+614,00+895,00=2.700,00m2 olduğu, gri boya ile boyanan yüzeyin; 128,00m2+128,00m2+128,00m2+51,00m2= 435,00m2; toplam ayıplı koyu kahve ve gri renkli yüzeyin 3.135,00m2 olduğu, davacının davalıdan aldığı ürünlerin uygulandığı tarihte gizli ayıplı olduğu, boya rengi bozulan koyu kahve ve gri olarak yapılan boya üzerine bir kat daha boya yapılması gerektiği dikkate alınarak nakliye, iskele ve KDV dahil maliyet bedelinin; dava 22/01/2021 tarihi itibariyle: 181.830,00-TL (KDV dahil) olarak hesaplandığı hususlarının tespit edildiği, dosyada mevcut bilirkişi kök ve raporlarının dosya kapsamına uygun ve hüküm vermeye yeterli nitelikte olduğu anlaşıldığından Mahkememizce bu raporlara itibar edilerek; bilirkişi raporlarında ayrıntıları belirtilen gerekçelerle davacıya satımı yapılan boya ürünlerinin ayıplı olduğu, ayıbın ürünlerin uygulanması işleminden sonra anlaşılabilecek nitelikte gizli ayıplı olduğu, davacının ayıplı ürünler nedeniyle zarara uğradığı, takip talebinde davacının ayıplı ürün bedeli ve ayıplı ürün sebebiyle oluşan zarar olmak üzere ayrı alacak talebinde bulunduğu, kök bilirkişi raporunda boya rengi bozulan koyu kahve ve gri olarak yapılan boya üzerine bir kat daha boya yapılması gerektiği dikkate alınarak nakliye, iskele ve KDV dahil maliyet bedelinin 3.135,00*50,00= 156.750,00-TL (KDV dahil) olarak hesaplandığı dikkate alınarak davacının davasının kısmen kabulüne davalının Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 135.000,00-TL asıl alacak (ayıplı ürün sebebiyle oluşan zarar) üzerinden takip talebindeki miktarı aşılmamak üzere takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmak sureti ile devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın miktarı yargılama ile belirlendiğinden ve likit sayılmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde tüm hususları içerir hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle; 1-Davalının Küçükçekmece ..... İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 135.000,00-TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki miktarı aşılmamak üzere takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmak sureti ile DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Alacağın miktarı yargılama ile belirlendiğinden ve likit sayılmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 9.221,85-TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 1.645,49-TL peşin harç ile icra dosyasına yatırılan 889,50-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6.686,86‬-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat KAYDINA, 3-Arabuluculuk sonuç tutanağı tarihi itibariyle yürürlükte bulunan tarifeye göre tahakkuk eden 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinden davanın kabul ve red oranına göre hesaplanıp takdir olunan 1.200,54-TL'sinin davalıdan 119,46-TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat KAYDINA, 4-Davacı tarafça sarf edilen 59,30-TL başvurma harcı, 1.645,49-TL peşin harç ve 889,50-TL icra dosyasına yatırılan peşin harcın davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE, 5-Davacı tarafça yapılan 4.512,10-TL posta ve tebligat gideri, 3.750,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 8.262,1‬0-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre hesaplanıp takdir olunan 7.514,37-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE, kalan miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 6-Davalı tarafça yapılan 4.103,40-TL posta, tebligat ve talimat gideri, 5.200,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 9.303,40-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre hesaplanıp takdir olunan 841,95-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE, kalan miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T gereğince hesaplanıp takdir olunan 21.600‬,00-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE, 8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T gereğince hesaplanıp takdir olunan 13.440,05-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE, 9-Kullanılmayan gider avansının HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa iadesine, 10-HMK'nın uygulanmasına dair yönetmeliğin 58/1 maddesi gereğince taraflardan birinin talebi halinde gerekçeli kararın taraflara tebliğine, Dair; 6100 sayılı HMK.'nun 341. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin e duruşma sistemi ile yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/11/2023 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır