Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/160 E. 2020/602 K.

T.C. ANTALYA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2018/160 Esas KARAR NO : 2020/602 DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) DAVA TARİHİ : 08/03/2018 KARAR TARİHİ : 19/11/2020 Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : TALEP : Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; ... günü davalılardan ... ... ... Ltd. A.Şnin işlettiği hastanede davalılardan ... .. ve ... ... 'in gerçekleştirdiği doğumda ve izleyen süreçteki tıbbi hata, ihmal ve özensizlik nedeni ile bebek ... ... 'un hayat boyu engelli kalmasına neden olunduğunu, anne ... 'un planlanan doğum tarihinden önce acilen suni sancı verilmek suretiyle doğuma alındığını, ebenin annenin karnına sürekli baskı yaptığını, bebeğin bu şartlarda doğuma zorlandığını, doğum esnasında bebeğin oksijen sıkıntısı asfiksi geliştiğini ve neticede bebeğin oksijen alamadığı için kalbinin durduğunu ve beyin kanaması geçirdiğini, yeterli donanıma sahip olmayan ... hastanesinden ... ... sevk edildiğini, burada yoğun bakıma alındığını, bebeğin ömür boyu engelli kalınmasına neden olunduğunu, davalı doktor ve ebenin gebelik diyabeti olunduğu bilinen bebeğin doğum süreci ile ilgili olarak gebelik kilosu, baş pelvis uyumsuzluğu olasılığının göz ardı edildiğini, ağır kusurlarının bulunduğunu belirterek şimdilik ... TL maddi tazminatının ... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sigorta şirketinin poliçe limiti sınırlı olarak davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak ... 'a verilmesine; bebek, anne ve baba için ayrı ayrı ... TL ... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sigorta şirketinin poliçe limiti sınırlı olarak davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı ... Sigorta şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın ... Sigortaya ihbarını, dava konusu olayın sigorta poliçesi vadesi kapsamında yer almadığını, dava konusu olayın komplikasyondan mı tıbbi hatadan mı kaynaklandığının Adli Tıpça tespiti gerektiğini, sigortalının kusuru bulunmadığını, zarar ile olay arasında illiyet bağının bulunmadığını, tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunu, dava konusu olay nedeni ile ... Cumhuriyet Başsavcılığının .../... soruşturma no ve .../... karar nolu kararı ile kusur yokluğu nedeni ile hakkında kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiğini, gerek gebelik öncesi takiplerde gerekse doğum anı ve sonrasında herhangi bir hata, ihmal, özensizlik yapmadığını, iddia edilen aksine doğal yoldan doğum başladığı için hasta doğuma alındığını, erken doğuma alma gibi bir husus söz konusu olmadığını, gerekli özen ve ilgiyi yaklaşık 22 yıllık meslek hayatında ve denetiminde yaptırılan 25000 doğumdan edindiğim tecrübelerle gösterdiğini, davacı tarafça doğum öncesi takibe geldiği evrede acilen yatırdığım söylendiğini bu hususu kesinlikle kabul etmediğini, bu yatışın nedeninin başlangıç NST sinde görülebileceği gibi nonreaktif NST değerlerinin olması, diyabetteki son hafta şeker değişikliklerinin bebekte strese yol açabileceği, NST nin bu konuda yeterince güven vermemesi, NST nin de yöntem olarak her zaman güvenilir bir test olmaması, hafif ağrılarının başlaması, 3 cm açıklığının olması, doğumun latent (durağan) fazının zaten başlamış olması nedenleriyle yatış verildiğini, yatışında çok acil olma gibi bir durum bulunmadığını, fakat geç kalmadan yatış önerildiğini, yatışında doğumhane personeline aciliyetten bahsedilmediğini, ebe ... annenin karnına sürekli bası yapmadığını, bahsedilen doğum masasındaki bası Kristeller manevrası denen en çok kullanılan doğuma yardımcı manevra olduğunu, doğum saati çelişkili olmadığını, doğum eylemi gecikmemiş normal zamanında gerçekleştiğini belirterek ... Sigortaya davanın ihbar edilmesine ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... ... A.Ş. Cevap dilekçesinde özetle; görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davalı şirketin üzerine düşen tüm dikkat ve özeni gösterdiğini, davalı şirkete atfedilebilecek kusur bulunmadığını, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunmadığını, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... /... soruşturma no ve ... /... karar nolu karar sayılı dosyada Adli Tıptan alınan raporunun da kusur bulunmadığını belirttiğini, davalı şirketin çalışanlarını seçerken özenli davrandığını davalı doktorun 22 yıllık ve ebenin ise 25 yıllık tecrübeye sahip olduğunu, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; gebenin normal doğuma alındığını, gebeliğin 38. haftada olduğunu, doğumhanede ...:sıralarında sancı serumu uygulamasına başlanıldığını, ... sıralarında sonlandırıldığını, tüm doğum ekibinin özverili bir şekilde çalıştığını, kristeller manevraların bebeğin annenin karnındaki konumunu anlamak için yapılan müdahale olduğunu, bu manevraların anne ve bebeğe zararının olmadığını, doğum saati çelişki olmadığını, bebeğin nefes almaması üzerine suni solunum yapılarak anestezi uzmanı ve çocuk hastalıkları uzmanına haber verildiğini, .... Cumhuriyet Başsavcılığının .../... soruşturma no ve ... /... karar nolu kararı sayılı dosyasında bilirkişi raporunda hiçbir kusuru bulunmadığının belirlendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DAVA : Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık iddiasına dayalı zararın giderilmesine istemine ilişkin maddi ve manevi tazminat davasıdır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ: Dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. ve 5. maddeleri gereğince görev kurallarına; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 5. vd. maddelerinde belirtilen yetki kurallarına uygun olarak görevli ve yetkili Antalya Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır. Davacının davaya konuya ilişkin olarak ilgili tüm hastane kayıtları dosya içerisine alınmıştır. Mahkememizin ... tarihli celsesinde dinlenen davacı tanığı ... beyanında; " ... 'u aynı işyerinde çalışmamız sebebiyle tanıyorum. Kendisinin ... tane çocuğu vardır. ... yılında ... . çocuğunun doğumunu ... ... Hastanesinde gerçekleştirmiştir. Doğum sırasında meydana gelen olay neticesinde çocuk özürlü doğmuştur ve halen yaşamını bu şekilde devam ettirmektedir. Doğum olayının gerçekleştiği tarihte ben çalıştığım ... 'de vazife başındaydım. Davacı ... gündüz vakti normal kontrol için ... Hastanesine gitmiş, saaat ... gibi kendisiyle telefonda görüştüğümüzde bana kendisini doğuma alacaklarını 3 cm açıklık olduğunu söyledi. Daha sonra iş çıkışında ben hastaneye ... ve ... ile birlikte gittik. Saat ... gibibiz hastanedeydik. Arkadaşımızı doğumhaneye almışlardı. Daha sonra doğum olayı gerçekleştikten sonra kendisini odaya aldılar. Ancak çocuk oksijensiz kaldığı için küveze alacaklarını söylediler. O gece ben kendisinin yanında refakatçi olarak kaldım. O gün akşam doğumu gerçekleştiren doktor hanım çocuğun durumunun iyi olmadığını, uzun süre oksijensiz kaldığını söyledi. Sabah da tekrar hem ebe hanım hem doktor hanım hastayı ziyarete geldiler. Daha sonra odadan çıktıktan sonra doktor hanım çocuğun babası yok mu diye bize sordu. Çocuğun durumunun yine kötü olduğunu, bugün akşam ya çıkar ya çıkmaz şeklinde sözler söyledi. Taburcu işlemlerinin olduğunu anlattı. Ebe hanım o gün sabah ziyarete geldiğinde çocuğun durumunun iyi olduğunu, renginin yerine geldiğini söylemişti. Annesine çocuğun durumunun iyi olmadığına dair doktor ve ebe hanım herhangi birşey söylemediler, bunu anneden sakladılar. Söyleyeceklerim bundan ibarettir." demiştir. Mahkememizin ... tarihli celsesinde dinlenen davacı tanığı ... beyanında; "Davacı ... iş yerinden arkadaşım olması sebebiyle tanıyorum. Kendisini 5-6 seneden beri tanımaktayım. Olayın olduğu tarihte ... çocuğunun doğumu için ... ... Hastanesine normal kontrolleri için gitmişti, biz kendisi ile aynı otelde çalışmaktayız. Arkadaşımız ... Hanım, ... ile telefonda görüşmüş, kendisinin doğuma alınacağını söylemiş. Bunun üzerine biz o gün iş çıkışında 3 arkadaş ... ... ve ben doğumun gerçekleştiği hastaneye gittik. Saat ... gibi hastaneye gittiğimizi hatırlıyorum. Biz gittiğimizde hastayı doğumhaneye almışlardı. Daha sonra doğum olayı bittikten sonra doğumhaneden çıkan doktor bizlere hastanın durumunun iyi olduğunu, çocuğun ise uzun süre oksijensiz kaldığı için yoğun bakıma alındığını söyledi. Ben hastanede çok fazla kalmadım. Yaklaşık 2-3 saat orada kaldım. Biz ayrıldıktan sonra arkadaşımız ... refakatçi olarak kaldı. Orada bulunduğum süre içerisinde başkaca herhangi bir doğumu yapan doktorun veya ebe hanımla görüşme imkanımız olmadı. Davacının dediğim gibi ... tane çocuğu vardır. Çocuk özürlü olarak yaşamını devam ettirmektedir. Davacı ... da çalıştığı iş yerinden ayrılmak zorunda kalmıştır. Özürlü doğan çocuğu şu an 4 yaşındadır, onunla tamamen ilgilenmektedir. Söyleyeceklerim bundan ibarettir" demiştir. Mahkememizin ... tarihli celsesinde dinlenen davacı tanığı ... ... beyanında; "Davacı ... ... benim kız kardeşim olur. ... yılı 7. ayı içinde ikinci çocuğunun doğumunu gerçekleştirdi ancak doğum olayında görevli personelin dikkatsiz ve özensiz davranışları nedeniyle çocuk özürlü olarak dünyaya geldi ve halen bu şekilde yaşamını sürdürmektedir. O gün kardeşim hastaneye gidecekti, kendisi beni telefonla aradı, benim de kendisinin yanında olmamı istedi, normal kontrolü vardı, daha doğuma 2 haftası vardı. Kardeşim hastaneye gittikten sonra ben de gittim. Orada doktor hanım 3 cm açılma olduğunu hastayı doğuma almaları gerektiğini söylemiş, bunun üzerine de kardeşime suni sancı verilmek suretiyle doğum olayı gerçekleştirilmişti. Bu sırada rahime elle masaj yapılmış, seruma buscapon verilmiş, bütün bunların rahmi yumuşatmak için yapıldığını bize söylediler. Doğum gerçekleştikten sonra bir müddet kardeşimin yanında kaldım. Daha sonra ben oradan ayrıldım. Doğumdan sonra çocuğun oksijensiz kaldığı için kalbinin durduğunu, bu nedenle yoğun bakıma alındığını söylediler. Ertesi gün ben abimle beraber yeniden hastaneye gittim. Orada doktor hanımla görüşmemizde çocuğun durumunun iyi olmadığını, doğum sırasında kalbi durduğu için yaşama şansının az olduğunu bize söyledi. Orada bulunduğum süre içerisinde çocuğu da görme imkanım oldu. Çocuk küvezde yoğun bakımda idi. Kafasına buz koymuşlardı. O hastanede birkaç gün kaldı. Söylediğim gibi benim olaya ilişkin bilgim ve görgüm bundan ibarettir. Sonrasında birkaç defa telefonla davalı ebe hanımla görüştüğümüzde her defasında bana çocuğun durumunun iyiye gittiğini, taburcu edileceğini söylemişti. Doğum için acele edilmiştir. Doktor hanım izne ayrılacağı için doğumu gerçekleştirmekte acele ettiğini düşünmekteyiz. Bu şekilde erken doğuma alınması, elle masaj yapılması gibi unsurların da sonuca etkili olabileceğini kendim de bir sağlıkçı olduğum için düşünüyorum" demiştir. Mahkememizin ... tarihli celsesinde dinlenen davalı tanığı ... ... beyanında; "Ben ... hastanesinde o tarihte doğum servisinde ebe olarak görev yapıyordum. Olayın olduğu gün mesai bitimi saat ... gibi hastaneden ayrıldım. Doğum olayı ben ayrıldıktan sonra meydana gelmiş. O gün hasta geldikten sonra hastanede yatışının yapıldığını ve order dediğimiz hasta dosyasında yapılması gereken işlemleri ne gerekiyorsa yaptık. Sonrasında dediğim gibi ben hastaneden ayrıldığım için doğumun nasıl gerçekleştiğini, yapılan işlemlerin neler olduğunu bilemiyorum. Bir süre yeni doğan bölümünde yattığını biliyorum. O gün ben davacının birkaç kere kontrolüne gittiğimde herhangi bir anormallik görmedim. Söyleyeceklerim bundan ibarettir, Doğum olayına kadar böyle bir düzensizlik yoktu. Doğum olayında da olduğunu sanmıyorum" demiştir. Mahkememizin ... tarihli celsesinde dinlenen davalı tanığı ... beyanında; "Ben ... Hastanesinde o tarihte ebe olarak çalışmaktaydım. Doğum olayının meydana geldiği ... günü saat ... sıralarında nöbetimi teslim aldım. Geldiğimde ... ... sancı odasındaki yatağındaydı, henüz doğum odasına alınmamıştı. Doktor hanım da odadaydı. Saat ... gibi diğer 4 arkadaş da gitti. Biz 3 kişi kaldık. Açıklığın tama yakın olduğu, hastanın doğum masasına alınabileceği saat ... 'a doğru söylendi. O esnada doktor hanım da hastanın başındaydı. O esnada çocuğun kalp seslerini dinlemeye yarayan NST cihazına hasta bağlıydı ve çocuğun kalp sesleri normaldi, herhangi bir sıkıntı, anormallik yoktu. Daha sonra doğum başlayınca ıkınmaya rağmen çocuk ilerlemeyince, çocuğun başı görünürken bu aşamada vakum ile doğum gerçekleştirildi. O sırada anestesi uzmanı da gelmişti. Çocuk doktoru da yine doğumhaneye geldi. Çocuk doktoru ve anestezi uzmanı tarafından ambu cihazı ile müdahale yapıldı. Göbek kordonundan adrenalin yapıldığını da hatırlıyorum. Transporta alınırken de çocuğun mırıltı şeklinde sesini duydum. Çocuğun o esnada kalbinin durup durmadığını ben bilemiyorum, benim uzmanlık alanım da değildir. Daha sonrasında çocuk yeni doğan ünitesine alındı. Ben de nöbetime devam ettim. Doğum esnasında veya öncesinde hastaya elle masaj yapıldığı, rahim ağzına masaj uygulandığı hususunda bir bilgim yoktur. NST cihazında çocuğun anne karnından çıkana kadar kalp atışlarının devam ettiğini duydum, bunu net olarak söyleyebilirim. Hastanemizde doğum servisinde 2 adet NST cihazı vardır. Doğumun gerçekleştiği gün NST cihazlarında herhangi bir düzensizlik, arıza yoktu. Doğum sırasında NST cihazının başlığı prob denilen başlığı ben sürekli hastanın karnında tutuyordum. Bu nedenle kalp atımını duymamın nedeni de bundan kaynaklanmaktadır. Doğum sırasında tamamen sağlık ekibi tarafından yapılması gereken işlemler, manevralar yapılmıştır. Bunun dışında zorlayıcı bir işlem yapılmamıştır. Diğer işi biten şu anda burada bulunan ... ebe hanımın da diğer arkadaşlarla hasta doğum masasına alındıktan sonra saat . .. civarlarında hastaneden ayrıldığını hatırlıyorum. Söyleyeceklerim bundan ibarettir" demiştir. Mahkememizin ... tarihli celsesinde dinlenen davalı tanığı ... beyanında; "Ben de ... Hastanesinde ebe olarak çalışıyorum. Olayın meydana geldiği tarihte de yine aynı görevdeydim. O gün hasta yoğunluğunun oldukça fazla olduğunu hatırlıyoru. O gün 6 ayrı normal doğum olayı gerçekleşmiştir. Davacının doğumu da o gün hatırladığım kadarıyla akşam saat ... civarlarında olmuştur. Ben o esnada başka bir sezeryan ameliyatına katılmış ve doğan çocuğu doğum odasına bakımını yaptırmak için getirirken, doğumhanede davacının doğum yaptığını gördüm. Doğumu doktor ve hemşire hanım yaptırıyorlardı ve NST denilen cihazdan da bebeğin kalp atımlarını net bir şekilde duydum. Hastanemizde doğum salonunda 2 ayrı NST cihazı mevcuttur bir de el doblerimiz vardır ve o gün ben NST cihazında herhangi bir düzensizlik veya anormallik olduğunu hatırlamıyorum. Herhangi bir problem yoktu. Ben kendi bebeğimle ilgilenip onu giydirdikten sonra ailenin yanına götürdüm dolayısıyla sonraki gelişmelerden herhangi bir bilgim yoktur" demiştir. ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... /... soruşturama ... /... karar sayılı soruşturma dosyasının incelenmesinde; müştekinin ..., şüphelilerin ... ve ... olduğu, taksirle yaralanmaya neden olma suçundan soruşturma yürütüldüğü, ... tarihinde her iki şüpheli yönünden de kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiş, itiraz üzerine Antalya .... Sulh Ceza Hakimliği'nin ... tarih ... /... D.iş sayılı kararı ile itirazın reddine kesin olarak karar verildiği görülmüştür. ... Cumhuriyet Başsavcılığının .../... soruşturama .../... karar sayılı soruşturma dosyasına sunulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı ....İhtisas Kurulu'nun ... tarih AT No:. . ... ... karar sayılı raporda; "... ... doğumlu ... ... ... tarihinde ... ... ağrılı gebe olarak başvurduğu, 2.gebeliği olduğu, yaşayan bir çocuğu olduğu, yapılan gebelik USG tetkinde fetal kalp atışı pozitif olan, amniyos mayi normal olan 37 hafta 3 günlük gebelik tespit edildiği, gebe yatırıldığı, NST çekildiği, saat ... da yapılan vajinal muayenede açıklık 3cm, silinme % 50, ÇKS:145 olduğu, normal doğum kararı alındığı, ... tarihinde saat ... de vakum ile 1.dakika apgarı 3 olan 5.dakika apgarı 7 olan 3720 gr. olan canlı bir kız bebek doğurtulduğu, anestezi uzmanı tarafından bebeğe resüsitasyon yapıldığı, göbek kordonundan 30 mg adrenalin yapıldığı, ambulanarak YDYB Ünitesine alındığı, perinatal asfiktik tanısı ile YDYB'a yatırılan hasta takip ve tedavisinin yapıldığı, ... tarihinde SAK + ABY + HİE tanılarıyla ileri tetkik ve tedavi için bir üst merkeze sevk edildiği, mevcut tıbbi belgelere göre: normal doğum kararının doğru olduğu, ebenin travay takibi ve normal doğum yaptırabileceği, travayda (doğum eylemi esnasında) genel uygulamalara göre çocuk kalp sesi (ÇKS) sayı belirtilerek takip edildiği, travay da çekilen NST'ler de bebeğin intrauterin sıkıntıda olduğunu gösteren bulguların olmadığı, vakum uygulanmasının doğru olduğu, genel uygulamalarda HİE prenatal (doğum öncesi) natal (doğum sırasında) post natal (doğum sonrası) olarak incelendiği, her ne kadar çekilen NST'lerde bebeğin hipokside olduğunu gösteren bulgular yok ise de, NST'de meydana gelen bozulmaların bebekte gelişmiş olan asfiksinin en geç döneminde ortaya çıkan bulgular olduğu, fakat daha erken dönemde bebekte mevcut asfiksiyi tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuar veya teknolojik yöntemin mevcut olmadığı cihetle, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı ... , Ebe ...'e atfı-kabil kusur bulunmadığı..." belirtilmiştir. Mahkememizce talimat marifetiyle rapor aldırılan Doç. Dr.... , Op. Dr. ... ve Doç. Dr. ...'nün ... tarihli müşterek raporlarında; "... Meydana gelen doğum olayı sürecinde davalı doktor ve hemşireye atfı kabil kusur bulunmadığı, her ne kadar NST tarih ve saatlerinde uyumsuzluk gözükse de bunun teknik sebeplerden kaynaklanmış olabileceği, dosya içerisindeki NST kayıtlarına göre doğum öncesi dönemde bebeğin sıkıtında olabileceğini gösteren herhangi bir bulgu olmadığını, küçükte meydana gelen hasarların doğum olayı ile illiyet bağı olduğu fakat günümüz tıp gelişmelerine rağmen elimizdeki imkanlar ile bunun öngörülemeyeceği, doğumda uygulanan metodun tıp kurallarına uygun olduğu, diğer deyişle tıbbi standartlara riayet edildiği, perinatal asfiksi önceden öngörülemeyeceği için davacı anneye sezaryen gerekmediği, oluşan hasarın annenin karnına yapılan kristaller manevrası ile bağlantısının olmadığı..." belirtilmiştir. Uzman görüşü sunan Op. Dr. ... ... tarihli raporunda özetle; vakum ile doğum tıpkı normal doğum, sezaryen ile doğum gibi bir doğum tekniği olduğunu, saçlı deride oluşan ödemlerin geçici olduğunu ve beyinde her hangi bir hematoma ve kanama gibi hasarlara neden olmadığını, dosyada yer alan bebeğin doğum seyrinin ve doğum seyirinin iyi yöneltilmediği, önceden öngörülseydi sezaryenin de bir seçenek olabileceğini belirtmiştir. Tarafların iddia ve savunmaları ile davanın mahiyeti gereğince, hasta ile hekim arasındaki tıbbi müdahalenin niteliği, sorumluluk nedenleri bu tür uyuşmazlıklarda görevli mahkeme hususların kısaca açıklanmasında yarar bulunmaktadır. Dava, vekalet ilişkisinden kaynaklı hekim hatası iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat davası ise davacı hasta, davalı hekim ise; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3/k maddesi gereğince davacının tüketici konumunda ve aynı yasanın 3/l maddesi uyarınca da taraflar arasındaki hukuki işlemin tüketici işlemi olacak görevli mahkeme de Tüketici Mahkemesi olacaktır (Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin 17/10/2016 tarih, 2016/5920E. 2016/9175K. sayılı kararı, aynı mahiyette Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 26/05/2017 tarih 2017/511E. 2017/452K. sayılı kararı). Hasta ile hekim arasındaki tıbbi müdahaleden kaynaklanan ilişki, kural olarak vekalet ilişkisi olarak kabul edilse de; sigorta şirketine karşı dava açmış ve sigorta hukukuna dayalı olarak talepte bulunmuş ise, zorunlu hekim mesleki sorumluluk sigortası, sigortalanan doktorların mesleki faaliyetlerini ifa ederken verilen zararları ve bundan dolayı muhatap olacakları tazminat taleplerinin teminat altına alınması amacıyla yapılması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 1478. maddesi ve Zorunlu Sorumluluk Sigorta Poliçesi Genel Şartlarında da belirtildiği üzere zarar gören doğrudan sigorta şirketine başvurma hakkına sahip olması, davaya uygulanacak olan sorumluluk sigortası hükümlerinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1483 vd. maddelerinde düzenlenmiş olması, tüketici konumundaki davacı ile davalı sigorta şirketi arasında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında bir sözleşme bulunmaması, Ticaret Kanunu'nda düzenlenen hükümlere dayalı davaların mutlak ticari davalardan olması karşısında, görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 13/02/2017 tarih 2017/270E. 2017/765K. sayılı kararı aynı mahiyette Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 12/12/2016 tarih 2016/13942E. 2016/9470K. sayılı kararı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 13/02/2017 tarih 2017/270E. 2017/765K. sayılı kararı, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi'nin 10/01/2017 tarih 2017/30E. 2017/31K. sayılı kararı, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi'nin 06/12/2016 tarih 2016/29E. 2016/34K. sayılı kararı). Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı doktor ve ebenin tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Yine 04/04/1997 tarihinde imzalanan ve 09/12/2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler, yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. Maddesinde muvafakat (rıza) ile ilgili bir düzenleme getirilmiş ve yeteneği bulunmayan kimselerin korunması bakımından da 6. Madde düzenlenmiştir. 5 madde aynen; “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2)Bu kişiye, önceden, müdahalenin amcı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3)İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesi ile, anayasamızın 17. Maddesinin II. Fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz. Rızası alınmadan bilimsel ve tabi deneylere tabi tutulamaz.” ifadesi ye almıştır. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24-31. Maddeleri ile Hekim etiği Yönetmeliği’nin 26. Maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. Maddesinde de, rıza şartını tedavinin ön koşulu olarak benimsemiştir. Buna göre, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler, yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya ahtı hacirse ise veli veya vasisinin muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin yazılı olması gerekir.”denilmiş ve rıza konusunda düzenleme getirilmiştir. Özellikle iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde bilgilendirme (aydınlatma) konusunda da düzenleme getirilmiş ve bu bilgilendirmenin kapsamının her somut olayın (yada teşhis veya tedavi ve süreçle ilgili bilgilendirmenin) koşullarına uygun olması ve hastanın bu tedaviden kaçınmasını sağlayacak derecede olmaması, gerekli ve yeterli derecede olması ve anlaşılır biçimde olmalıdır. Bu konuda, yani rıza ve muvafakatın ve aydınlatmanın ispatı konusunda ise genel hükümlere göre ispat konusu çözümlenmelidir. Davalı tarafın bu rıza ve aydınlatmayı kanıtlaması gerekmektedir. Aydınlatma ile ilgili olarak 6023 Sayılı Yasa’nın 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. Maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. “ denilmiştir. Görüldüğü üzere, aydınlatma konusunda pek çok düzenleme mevcut olup, muvafakatın alınıp, hastanın aydınlatıldığı konusunda da ispat külfeti hastane yada hekimdedir. Büyük ameliyatlarda rızanın yazılı olması gerektiği halde, diğer müdahalelerde ispatı konusunun ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 11/03/2014 tarih, 2013/31720 E. 2014/6920K. sayılı kararı; aynı doğrultuda Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 03/07/2014 tarih, 2013/22814E. 2014/22861K. sayılı kararı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 05/02/2015 tarih, 2014/11049E. 2015/2645K. sayılı kararı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 09/05/2013 tarih, 2013/1813E. 2013/11915K. sayılı kararı, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nin 17/05/2017 tarih 2017/253E. 2017/233K. sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 18/07/2017 tarih 2017/950E. 2017/2019K. sayılı kararı, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 24/04/2017 tarih 2017/583E. 2017/605K. sayılı kararı). Hukuka uygun rızanın varlığından söz edilebilmesi için kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi hâlinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları, hastalığın seyri ve neticeleri konusunda hastanın bilgilendirilmiş olması gerekir. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi uygulama arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 11/10/2018 tarih 205/97 Başvuru numaralı kararı). Davamıza gelince; davacılar tıbbı hata nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemi ile dava açmıştır. Hasta ile hekim arasındaki tıbbi müdahaleden kaynaklanan ilişki, kural olarak vekalet ilişkisi olarak kabul edilse de; sigorta şirketine karşı dava açmış ve sigorta hukukuna dayalı olarak talepte bulunmuş; tazminat taleplerinin teminat altına alınması amacıyla yapılması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 1478. maddesi ve Zorunlu Sorumluluk Sigorta Poliçesi Genel Şartlarında da belirtildiği üzere zarar gören doğrudan sigorta şirketine başvurma hakkına sahip olması, davaya uygulanacak olan sorumluluk sigortası hükümlerinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1483 vd. maddelerinde düzenlenmiş olması, tüketici konumundaki davacı ile davalı sigorta şirketi arasında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında bir sözleşme bulunmaması,6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda düzenlenen hükümlere dayalı davaların mutlak ticari davalardan olması karşısında, mahkememizin görevli olduğu sonucuna varılmış ve dava esastan incenlemiştir. Tıbbi teşhis ve tedavi sözleşmesi, vekalet sözleşmesini de içeren kendine has bir sözleşme türü olup eser sözleşmesinin bir çeşidi değildir. Vekalet sözleşmesi ile eser sözleşmesi arasındaki fark vekalet sözleşmesinde sonucun bir borç olmayıp sadece sadakat yükümlülüğüne bağlı olarak modern tıbbın gerektirdiği normal uzmanlıktaki bir doktorun uygulayacağı şekilde gerekli teşhisi koyup tedavi sağlamaktan ibarettir. Bu nedenle sonucun eser sözleşmesindeki gibi mutlak surette garanti edilmediği gibi, tıbbi teşhis ve tedavi sözleşmesinde ayıplı ifadan (malpraktis) bahsedebilmek için teşhis ve tedavi eylemini yapan doktorun objektif özen kurallarına aykırı bir şekilde kusurlu hareketi ile hastanın teşhis ve tedavi nedeni ile zarar görmesine sebebiyet verilmesi gerekir. Davamıza konu olayda ayıplı ifanın/kusurun bulunup bulunmadığının tespiti için dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi Doç. ... , Op. Dr. ... ve Doç. Dr. ... 'nün .. . tarihli müşterek raporlarında; Meydana gelen doğum olayı sürecinde davalı doktor ve hemşireye atfı kabil kusur bulunmadığı, her ne kadar NST tarih ve saatlerinde uyumsuzluk gözükse de bunun teknik sebeplerden kaynaklanmış olabileceği, dosya içerisindeki NST kayıtlarına göre doğum öncesi dönemde bebeğin sıkıtında olabileceğini gösteren herhangi bir bulgu olmadığını, küçükte meydana gelen hasarların doğum olayı ile illiyet bağı olduğu fakat günümüz tıp gelişmelerine rağmen elimizdeki imkanlar ile bunun öngörülemeyeceği, doğumda uygulanan metodun tıp kurallarına uygun olduğu, diğer deyişle tıbbi standartlara riayet edildiği, perinatal asfiksi önceden öngörülemeyeceği için davacı anneye sezaryen gerekmediği, oluşan hasarın annenin karnına yapılan kristaller manevrası ile bağlantısının olmadığı belirlenmiştir. ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... /... soruşturama ... /... karar sayılı soruşturma dosyasına sunulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı ... . İhtisas Kurulu'nun ... tarih AT No: ... ... ... ... ... ... karar sayılı raporda da aynı sonuçlara ulaşılmış ve şüpheliler hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiş ve karara yapılan itirazın reddi ile karar kesinleşmiştir. Op. Dr. ... ... ... tarihli uzman görüşü raporunda akum ile doğum tıpkı normal doğum, sezaryen ile doğum gibi bir doğum tekniği olduğunu, saçlı deride oluşan ödemlerin geçici olduğunu ve beyinde her hangi bir hematoma ve kanama gibi hasarlara neden olmadığını, dosyada yer alan bebeğin doğum seyrinin ve doğum seyirinin iyi yöneltilmediği, önceden öngörülseydi sezaryenin de bir seçenek olabileceğini belirtmiş ise de; gerek ... Cumhuriyet Başsavcılığınca Adli Tıp Kurumundan alınan heyet raporunda gerekse mahkememizce alınan heyet raporunda aksi kanaate varılması, her iki heyet raporunun bir birini destekler, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olması nedeni ile bu raporlara değere üstünlük verilmiştir. ... tarihli ... tarihli onay formunda doğum sırasında oluşabilecek riskler ... ... 'a bildirilmiş ve onun tarafından da onay verilmiştir. Dinlenen tanık beyanları, hastane kayıtları, adli tıp kurumu raporu ve mahkememizce aldırılan bilirkişi heyet raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, tıbbi teşhis ve tedavi sözleşmesinde malpraktisten söz edebilmek için modern tıbbın gereklerine aykırı bir şekilde teşhis ve tedavi yapılması gerektiği, davaya konu olayda davalı hekim ve ebenin kusurunun bulunmadığı, bu haliyle davalıların sorumluluklarından bahsetmenin mümkün olmadığı, sözleşmeye aykırı şekilde ayıplı ifanın bulunmadığı anlaşılmakla davacıların maddi ve manevi tazminat davalarının reddine karar verilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Davacıların davalarının ayrı ayrı REDDİNE, 2. 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan ... 'un maddi tazminat davası yönünden ... TL manevi tazminat davası yönünden ... TL; davacı ... ... 'un manevi tazminat davası yönünden ... TL; davacı ... ... 'un manevi tazminat davası yönünden ... TL karar ve ilam harcının peşin alınan ... TL'den mahsubu ile bakiye ... TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine, 3. Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4. Davalılar yargılama gideri yapmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 5. Davalılar ... ... A.Ş. kendilerini vekille temsil ettirdiğinden; davacı ... ... 'un maddi tazminat davası yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜTnin 3/2. ve 13/3 maddeleri gereğince davanın aynı nedenle reddolunduğu göz önüne alınarak, ... TL vekalet ücretinin davacı ... ... 'tan alınarak davalılar ... A.Ş.'ye eşit oranda verilmesine, 6. Davalılar ... ... ... ... A.Ş. kendilerini vekille temsil ettirdiğinden; davacı ... ... 'un manevi tazminat davası yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜTnin 3/2. ve 10/3 maddeleri gereğince davanın aynı nedenle reddolunduğu göz önüne alınarak, ... TL vekalet ücretinin davacı ... 'tan alınarak davalılar ... ... ... ... ... ... A.Ş.'ye eşit oranda verilmesine, 7. Davalılar ... ... ... . A.Ş. kendilerini vekille temsil ettirdiğinden; davacı ... ... 'un manevi tazminat davası yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜTnin 3/2. ve 10/3 maddeleri gereğince davanın aynı nedenle reddolunduğu göz önüne alınarak, ... TL vekalet ücretinin davacı ... ... 'tan alınarak davalılar ... ... . A.Ş.'ye eşit oranda verilmesine, 8. Davalılar ... ... A.Ş. kendilerini vekille temsil ettirdiğinden; davacı ... 'un manevi tazminat davası yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜTnin 3/2. ve 10/3 maddeleri gereğince davanın aynı nedenle reddolunduğu göz önüne alınarak, ... TL vekalet ücretinin davacı ... ... 'tan alınarak davalılar .... ... ... ... . A.Ş.'ye eşit oranda verilmesine, 9. Kararın kesinleşmesine müteakip davacının ve davalıların yatırdığı yargılama giderinin artması durumunda giderleri yatıran davacıya ve davalıya iadesine, Dair, davacı asil ve vekili ile davalı ... vekilinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.19/11/2020 Başkan .. ¸e-imzalıdır Üye ... ¸e-imzalıdır Üye ... ¸e-imzalıdır Katip ... ¸e-imzalıdır