Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/634 E. 2023/793 K.

T.C. ... 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ T.C. ... 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR ESAS NO : 2021/634 Esas KARAR NO : 2023/793 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 28/10/2021 KARAR TARİHİ : 10/11/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 11/01/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, ASIL DOSYA BAKIMINDAN; DAVA: Davacı vekili 28/10/2021 tarihli dava dilekçesinde: müvekkilinin 26/01/2018 tarihli ''Alt Yüklenici Sözleşmesi''nden doğan 235.596,78-TL nakdi teminat alacağına ilişkin, ... 26. İcra Dairesi'nin 2020/5079 Esas sayılı icra dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının işbu takibe konu borcun 66.968,34-TL'sini kabul ettiğini, borcun kalanına kısmi itirazda bulunduğunu, itiraz sonucunda ... 26. İcra Dairesi'nin, takibin durdurulmasına karar verdiğini ve takibin durduğunu, haksız ve kötüniyetli itirazın kısmen iptali ve duran takibin devamına karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin alt yüklenici, davalı şirketin ise yüklenici sıfatına haiz olduğu taraflar arasında 26/01/2018 tarihli ''Alt Yüklenici Sözleşmesi'' imzalandığını, bu sözleşme ile, davalının taahhüdü altındaki ''... İli, Sincan İlçesi, Saraycık Mahallesi, 1. Bölge 1. Etap 966 Konut 2 Ticaret Merkezi ve 1 adet Cami İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi''nin PVC Doğrama ve Alüminyum Doğrama İmalatı işlerinin yapımını 2.085.125,00-TL + KDV bedel karşılığı müvekkili firmanın üstlendiğini, müvekkilin bu sözleşme ile üstlendiği taahhüdünü sözleşmeye, onaylı projeye ve teknik şartnameye uygun şekilde tamamlamış ve teslim etmiş olup; TC Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından da 05.12.2018 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını, taraflar arasında imzalanan 26/01/2018 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin 'Teminat' başlıklı 14. maddesinde, alt yüklenicinin hakedişlerinden %5 nakdi teminat kesintisi yapılacağı ve %6 banka teminat mektubu verileceği ancak banka teminat mektubu verilmemesi halinde bu %6 oranın da nakdi olarak teminat kesintisinin yapılacağının belirtildiğini ve bu doğrultuda, müvekkili firmanın hakedişlerinden %5 oranında 107.089,44-TL ve %6 oranında 128.507,34-TL olmak üzere toplamda %11 oranına tekabül eden 235.596,78-TL nakdi teminat kesintisi yapıldığını, aynı sözleşme hükmünün devamında %5 nakdi teminat kesintisinin idarenin yapacağı geçici kabul sonrası, %6 nakdi teminat kesintisinin ise idarenin yapacağı kesin kabul sonrası iade edilmesi gerektiğinin belirtildiğini ancak davaya konu olayda söz konusu işlerin idare tarafından geçici kabulünün yapıldığını ve bu hususun davalı borçlunun 02/07/2020 tarihli borca itiraz dilekçesiyle de ispatlandığını ancak davalı borçlunun ... 53. Noterliği'nin 25/07/2019 tarih ve 21742 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkili şirketin namı hesabına iş yaptırıldığını iddia ederek %5 nakdi teminat kesintisinin 40.121,10-TL tutarlı kısmını iade etmediğini, işin geçici kabulü yapıldıktan sonra ve kesin kabul aşamasındayken davalı şirketin ... 53. Noterliği'nin 25/07/2019 tarih ve 21742 yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ettiğini ve ihtarnamede, müvekkilinin yaptığı PVC ve alüminyum işlerinde daire sahiplerinin şikayetlerinin gidermediğini, tüm eksiklikler ve şikayetler giderilmeden hiçbir ödemenin yapılmayacağını, gerekli tamiratların ise müvekkilinin nam-ı hesabına yaptırılacağı ve bu nedenle teminatların tutulacağını bildirdiklerini ancak davalı yanın bu eksik ve tamirat gerektiren işlerle ilgili iddialarının gerçeği yansıtmadığını, zira, müvekkilinin işi eksiksiz ve hatasız olarak teslim ettiğini, buna rağmen söz konusu ihtarnamenin tebliğinden bir gün sonra Müvekkil şirketin yetkilisi iyi niyet göstererek, davalının şantiyesine giderek eksiklerin ne olduğuyla ilgili görüşmek istediğini, davalının bu görüşme isteğini iki gün sonraya ertelediğini ve iki gün sonrasında da müvekkili şirketin idari ve teknik ekibinin, davalının ilgili şantiyesine gittiğinde, içeriye alınmadıklarını ve davalının PVC ile alüminyum imalatı hususunda başka bir firmayla anlaştığını öğrendiklerini, bunun üzerine müvekkilinin Sincan 3. Noterliği'nin 30/07/2019 tarih ve 16457 yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek; teslim edilen işlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, işlerin nam-ı hesabına yapılmasını kabul etmediğini ve nakdi teminatların iadesini talep ettiğini, taraflar arasında imzalanan 26/01/2018 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin 28. Maddesinde; ''... c)Yüklenici'nin malzemeyi veya imalatı veya işi kabul etmediğini bildiren yazılı uyarısını aldıktan sonra 15 (onbeş) gün içerisinde söz konusu tesis veya malzemenin işyerinden uzaklaştırılmasını veya yıkımını ve makul bir zaman içinde yerine yenisinin konulmasını sağlayamazsa,....Yüklenici, yukarıdaki tespitlerden birinin veya birkaçının oluşması halinde durumu Alt Yükleici'nin şantiyede belirlemiş olduğu sorumlu kişiye elden veya tebligat adresine posta yolu ile ihtarname tebliğ eder ve verilecek süre içerisinde gereğinin yapılmasını ister. Bu süre ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 10(on) günden az olamaz. Şantiye mahallinde sorumlu kişiye elden teslim edilmiş ihtarname Alt Yüklenici'ye tebliğ edilmiş sayılır. Bu süre içerisinde Alt Yüklenici, ihtarnamede yazılı hususları yerine getirmez ise Yüklenici sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu şekilde feshinden dolayı işin Yüklenici tarafından tamamlattırılması sonucu meydana gelebilecek zararlara karşılık olmak üzere Alt Yüklenici'nin kesin teminatı irad kaydedilir. Geri kalan işleri Yüklenici, Alt Yüklenici'nin nam ve hesabına yaptırır. Ayrıca Yüklenici'nin sözleşmenin feshinden dolayı uğrayacağı zararları Alt Yüklenici'den yasal yollarla tazmin hakkı vardır.'' denildiğini, kabul etmemekle beraber, davalı şirketin iddia ettiği gibi müvekkilinin işleri eksik veya hatalı olarak teslim etmiş olsaydı dahi, bu sözleşme hükmüne göre; davalının önce bu eksikliklerin neler olduğunu açıkladığı ve düzeltilmesi için 15 gün müddet verdiği yazılı bir uyarı göndermesi gerektiğini, eksikliklerin yine de giderilmemesi halinde; durumu açıklayan ve 10 gün müddet verilen ikinci bir yazılı uyarıyı göndermiş olması ve netice itibariyle sözleşmeyi feshettikten sonra teminatları gelir olarak kaydedebileceği ve alt yüklenicinin namı hesabına kalan işler yaptırılabileceğini, işbu davaya konu olayda ise; davalı yan, müvekkilinin kusurundan kaynaklanan eksik veya hatalı işlerin neler olduğunu açıkça ve yazılı olarak müvekkiline hiç bildirmediğini ve muğlak bir ifadeyle eksikliklerin tamamlanmasını söylediğini, yine de müvekkil şirket yetkilileri davalı yanın şantiyesine giderek, kendisinden kaynaklanmamış olsa dahi bir kusur varsa bununla ilgili bilgi almak ve gerekirse düzeltmek istediğini ancak davalının, taraflar arasındaki sözleşmeyi dahi feshetmeden ve müvekkilinin olurunu almadan çoktan başka bir yüklenici firmayla anlaşarak müvekkilin teminatlarını haksız bir şekilde tutmaya devam ettiğini, bu hususun ispatı açısından, mahkememizden davalı yanın, müvekkilinin namı hesabına iş yaptırdığını iddia ettiği dava dışı şirket ile imzalanan taşeron sözleşmesinin, bu işe ilişkin kesilen faturaların ve bütün hakediş raporlarının dosyaya celbini talep ettiklerini, kamu ihalelerinde dahi, geçici teminatların ancak yasada yazılı hallerde gelir kaydedilebiliyorken, işbu davaya konu olayda davalı yanın yukarıda anlatılan şekilde, sözleşmeyi feshetmeden hakkaniyete aykırı ve kötüniyetli olarak müvekkilinin teminatlarını gelir kaydetmiş olması hukuken kabul edilemeyeceğini, gerek davalı şirketle yapılan şifahi görüşmeler gerek müvekkil tarafından gönderilen ihtarnameler sonucu davalının %5 ve %6 oranına tekabül eden 235.596,78-TL nakdi geçici teminatların iade edilmemiş olması sebebiyle ... 26. İcra Dairesinin 2020/5079 Esas sayılı icra dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını ancak davalının söz konusu bu takibe konu borcun 66.968,34-TL'sini kabul etmesi ve kalanına kısmi itirazda bulunması sonucunda takibin durduğunu, ekte sundukları Arabuluculuk dosyasında da anlaşmaya varılmamış olması nedeniyle; %5 nakdi teminatın 40.121,10-TL tutarlı kısmına yönelik haksız ve kötüniyetli itirazın iptali ve duran takibin devamına karar verilmesi için işbu kısmi davayı açma zorunluluğumuz hasıl olduğunu, söz konusu %5 nakdi teminat kesintisinin itiraz edilen ve müvekkili şirkete iade edilmediğini kısmı 40.121,10-TL olup; işbu kısmi dava kapsamında dava değeri olarak gösterildiğini, davalının haksız ve kötüniyetli olarak iadesini yapmadığı %6 nakdi teminat kesintisi olan 128.507,34-TL bedele ve fazlaya ilişkin talep ve dava haklarını saklı tuttuklarını, açıklanan nedenlerle; ... 26. İcra Müdürlüğü'nün 2020/5079 E. sayılı dosyasına davalı şirket tarafından yapılan kısmi itirazın kısmen iptaliyle takibin devamına, borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini, T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'ndan ... İli, Sincan İlçesi, Saraycık Mahallesi, 1. Bölge 1. Etap 966 Konut 2 Ticaret Merkezi ve 1 adet Cami İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşine ilişkin tüm ihale dosyasının ve geçici kabul ile kesin kabule ilişkin evraklarının istenilmesine, ... İli, Sincan İlçesi, Saraycık Mahallesi, 1. Bölge 1. Etap 966 Konut Projesi kapsamında yapılan PVC ve Alüminyum Doğrama İmalatı İşlerine ilişkin tüm Hak Ediş Raporlarının, Faturaların ve Taşeron Sözleşmelerinin istenilmesine, ... 26. İcra dairesinin 2020/5079 Esas sayılı icra dosyasına davalı şirketçe yapılan kısmi itirazın kısmen iptaliyle, dava konusu icra takibinin 40.121,10-TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle devamına, davalı Borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama gideriyle vekalet ücretinin davalı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili 30/12/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; her ne kadar davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde, arabuluculuk görüşmesi son tutanağını eklediği belirtilmekteyse de, mahkemenin tensip tutanağında, "arabuluculuk son tutanağı aslının veya onaylı örneğinin" sunulup sunulmadığı, sunulduysa dava şartı gereklerini taşıyıp taşımadığı hususunda bir belirlemeye yer verilmediği ve taraflarına bir suretinin tebliğ edilmediğini, dava dilekçesinde belirtilen, arabuluculuk tutanağının aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dosyaya ibraz edilmesi gerektiğini aksi halde, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A. maddesinin 2. fıkrasının, "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklindeki hükmü gereği davanın usulden reddini talep ettiklerini, şu halde, 6100 sayılı HMK'nın 115/2 maddesi, "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. " hükmünü haiz olup, bu düzenleme gereği öncelikle usuli eksikliğin giderilmesi, aksi halde huzurdaki davanın usulden reddini talep ettiklerini, davayı kabul etmemekle birlikte, süre uzatım dilekçemizde belirttikleri üzere, görev, yetki, derdestlik, husumet ve hak düşürücü süre itirazları ile zamanaşımı def'inin yapılmış sayılmasına karar verilmesini, yargılamanın sürüncemede kalmaması ve olası hak kayıplarına sebep olmamak adına bilhassa dikkate alınmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacının işbu davada hukuki yararının bulunmadığı, alacak iddia ve taleplerinin yersiz ve mesnetsiz olduğunu, davacı şirket ile davalı müvekkili şirket arasında 26.01.2018 tarihli alt yüklenici-yüklenici sözleşmesi akdedildiğini, bu kapsamda davacı şirket ile davalı müvekkil şirket arasında iş ilişkisi başladığını, ancak davacı şirketin sözleşmeye konu yaptığı işler ile ilgili daire sahiplerinin şikayetleri gelmesi ve davacı şirketin şikayetleri gidermemesi üzerine davalı müvekkil şirket tarafından ... 53.Noterliği'nin 25.07.2019 tarih ve 21742 yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, davalı şirketin ihtarnameye gereği gibi icabet etmemesi ve işlerdeki aksaklıkların devam etmesi üzerine sözleşmenin ilgili maddesi gereğince davacının yükümlülüğünde olan kalan işler davacı şirket nam ve hesabına başka alt yüklenici firmalara yaptırılarak davacı şirketin davalı müvekkil şirket nezdindeki hak ve alacaklarından mahsup edildiğini, akabinde davacı şirket tarafından davalı müvekkili şirkete 25.06.2020 tarih ve ASM2020000000022 sıra sayılı ve 33.909,50-TL bedelli fatura müvekkil şirkete E-Fatura şeklinde tebliğ edildiğini ancak söz konusu faturanın davacı tarafından tek taraflı düzenlenmiş olup davalı müvekkili şirket tarafından davacı şirket bu bedele ilişkin herhangi bir hakediş düzenlenmediğini, zira davacının bu bedele dair davalı müvekkil nezdinde hiçbir hak ve alacağı olmadığını, bu nedenle davalı müvekkilinin söz konusu faturanın iadesi ilişkin davacı şirkete 30.06.2020 tarihli ihtarname gönderdiğini, şu halde, davacının işbu davadaki hak ve iddialarının yersiz ve mesnetsiz olduğunu, davacının cari hesap kayıtlarına dayanarak alacak iddiasında bulunduğunu, davacı şirketin tek taraflı tuttuğu kayıtları dayanak olarak göstermesine muvafakat etmediklerini, davalı müvekkili şirket tarafından davacı şirkete dava konusu işin geçici kabul tutanağı düzenlenmesiyle teminat iadesi yapıldığını, söz konusu teminat iadesinde davacı şirket nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırılan işlerin ve masrafların tutarı da mahsup edildiğini, bu hususun müvekkili şirketin ticari defter kayıtları ve ödeme dekontları ile sabit olduğunu, ayrıca söz konusu işin kesin kabulünün halen yapılmadığını, buna göre taraflar arasındaki 26.01.2018 tarihli sözleşmenin 30.maddesinde açıkça belirtildiği üzere kesin kabul yapılmadan kesin teminatların iadesinin yapılamadığını, davacı şirketin sözleşme kapsamında eksik hak ediş ödemesi yapıldığı iddiasıyla mahkememizin 2021/635 Esas sayılı dosyasında dava tanzim ettiğini, ancak her iki davanın da esasında aynı alacak kalemine dayandığını dolayısıyla öncelikle işbu davanın derdestlik nedeniyle reddine karar verilmesi aksi halde davaların birleştirilerek yürütülmesi gerektiğini, neticeten her iki davanın yukarıda arz ve izah olunan nedenlerle haksız ve mesnetsiz olduğunu, usulden ve esastan reddinin gerektiğini, öncelikle davanın usulden reddine aksi halde esastan reddine karar verilmesini, davacı aleyhine davalı müvekkil lehine en az %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderlerinin ve karşı vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; " Davacı ile davalı arasında, davacının alt yüklenici olduğu, ticaret merkezi ve cami inşaatı ve alüminyum doğrama konulu eser sözleşmesi düzenlendiği, davacının üstlendiği işi yaptığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından işin geçici kabulü yapıldığı halde davalı tarafından hakediş bedelinden haksız teminat kesintisi yapıldığı iddialarına dayalı başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali" istemine ilişkindir Talep, cevap, 26/01/2018 tarihli " Alt Yüklenici Sözleşmesi", ticari defteler, nama ifa belgeleri ( fatura, sözleşme vb.) geçici kabul (05/12/2018), faturalar, BA/BS formları, ... 26. İcra Müdürlüğü'nün 2020/5079 Esas sayılı icra takip dosyası, yapılan bilirkişi incelemesi sonucu dosyaya ibraz edilen 29/06/2022 tarihli heyet raporu, 27/02/2023 tarihli bilirkişi heyeti ek raporu, bila tarihli bilirkişi heyeti 2. ek raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 29/06/2022 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; takdiri mahkememize ait olmak kaydı ile dosyaya kazandırılan belgeleri incelenmesinde; asıl davada; davacı şirketin verilen depozito ve teminatlar hesabı altında sözleşme gereği hak edişlerinden yapılan kesintilerden kaynaklı 235.596,78 TL davalıdan alacaklı olduğu ile davalıya cari hesabından dolayı ise 28. 2525,68 TL borçlu olduğu ve bakiye durumunda ise davalıdan 207.344,10 TL alacağının bulunduğu, işe ait geçici kabul eksikleri giderilmiş ve geçici kabul idare tarafından onaylandığından %5 geçici kabul eksikliklerine karşılık kesilen 107. 089,44 TL teminat kesintilerinin dacı şirketin alt yükleniciye iadesi gerektiğinden, takibe konu alacağın 107.089,44 TL si açısından bilirkişi kurulunun takibin devam etmesi gerektiği kanaatinde olup, nihai değerlendirmesi mahkememize ait olmak kaydı ile dosya kapsamından takip tarihi itibariyle işin kesin kabulünün yapıldığına ilişkin bir bilgi ve belgeye rastlanmadığından takibe konu 128.507,34 TL açısından davalı itirazının haklı olduğu hususunda nihai takdir ve değerlendirmenin mahkememize ait olduğu, 3. Kişilere yaptırılan ayıplı işlerin ispat yükünün davalı yüklenicide olduğu ve ancak edimin ayıp olduğu hususunda dosyaya sunulmuş herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığından bu yönde bir değerlendirme yapılamadığı yönünde görüş beyan edilmiştir. 27/02/2023 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; Asıl Davada: taraflarca sunulan belgeler ve kök rapora karşı yapılan itirazlar dosya kapsamı itibarıyla uygun mütalaa olunamadığı, bilirkişi heyetinin kök rapordaki görüşlerinin aynen korunduğu, Birleşen Davada: davacının, teminat kesintilerinden kaynaklı alacakları dışında hak ediş alacaklarından alacağının bulunmadığı, görüş ve kanaati ile hazırlanan iş bu bilirkişi heyet ek raporu takdiri ve değerlendirmesinin mahkememize ait olduğu, Şerh: Eser sözleşmelerin biri türü olan inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borç/alacak ilişkisi ancak inşaat sonunda yapılacak kesin hesap ve kesin hakediş ile belli olur. Dava konusu iş götürü bedel sözleşeme olup, dosya kapsamında sözleşmenin fesih edilmediği ve işe ait geçici kabul eksikleri de giderilmek suretiyle işin teslim edildiği dava dışı TOKİ ve idaresinin kabulündedir. Şu hâlde götürü bedel sözleşmede işin eksiksiz teslimi halinde yüklenicinin (iş bu huzurdaki davada altyüklenici) sözleşeme bedelinin tamamına hak kazandığının kabulü gereklidir. Birleşen Davada; Kesin hesap ve kesin hakdiş sonucu davacı altyüklenicinin hakediş bakımından borç/alacağının hesaplanması gereklidir. Bunun için sözleşme bedeli olan 2.085.125,00.-TL ye KDV ilave edildikten sonra bulunan 2.460.447,50.-TL tutardan KDV tevkifatı, teminat kesintileri ve diğer yasal kesintiler ile ödemler toplamının mahsubundan sonra davacının hakedişten kaynaklı borç/alacağının aşağıdaki tabloda yer aldığı üzere hesaplanması gerekir. Sadece cari kayıtlardan hareketle hakediş alacağının hesaplanması doğru olmayacaktır. Tabloda tarafımdan gerekli hesaplamalar yapılmıştır. Ancak davacıya yapılan her türlü ödemenin (çek-nakit, havale, EFT vb) toplanarak “J” satırına yazılması ve bilahare varsa hakediş alacağının K=(I-J) olarak hesaplanması gerekmektedir. Diğer yandan davacının sunmuş olduğu “Hakediş Ödemleri ve Takip Tablosu” na göre hakedişler toplamı sözleşme bedeli olan 2.085.125,00+KDV yerine 2.141.788,71.- TL+KDV olarak yer almışsa da, davacının 56.663,71 (2.141.788,71-2.085.125,00) TL tutarında sözleşeme harici fazla iş yaptığına ilişkin ispat yükü davacı altyüklenicidedir. Dosya kapsamında böyle bir tespit yapmak mümkün olmamıştır. A Sözleşme Bedeli 2.085.125,00 B KDV 375.322,50 C(A+B) Toplam 2.460.447,50 KESİNTİLER D KDV TEVKİFATI, 3/10 112.596,75 E %5 TEMİNAT KARŞILIĞI 104.256,25 F %6 TEMİNAT KARŞILIĞI 125.107,50 G Diğer kesintiler (Davacı kabulünde) 51.234,55 H (D+E+F+G) Kesintiler Toplamı 393.195,05 I (C-H) Davacı Altyüklenici Hakediş Tutarı 2.067.252,45 J Ödemler Yekünü (Kesintiler Hariç Ödemler yekünü, ticari defterlerden) K Hakediş Bakiyesi Dr. ... İnşaat Yüksek Mühendisi Bila tarihli bilirkişi heyeti 2. ek raporunda özetle; önceki raporlarda sunulan görüşlerinin aynen korunduğu, tarafların itirazları uygun mütalaa edilmediği, Ayrık Görüş (...); Dosya kapsamı itibarıyla davalı tarafından yapılan ödemler ve yasal kesintiler yekünü tespit edilmediği için birleşen dava açısından kesin hesap alacağı tespiti yapılamadığı, Önceki rapordaki görüşlerim aynen korunmuştur. (Bilirkişi ...) yönünde görüş beyan edilmiştir. Yukarıda içerikleri açıklanan hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu değerlendirilen raporlarından 29/06/2022 tarihli raporun sonuç kısmında tespit edilen davacı alacağı dikkate alındığında; davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. BİRLEŞEN 2021/635 ESAS SAYILI DOSYA BAKIMINDAN; DAVA: Davacı vekili, davacı ile davalı arasında davacının alt yüklenici olduğu ticaret merkezi ve cami inşaatı pvc ve alüminyum doğrama konulu eser sözleşmesi düzenlendiğini, davacının üstlendiği işi yaptığını, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından geçici kabulün yapıldığı halde düzenlenen 29.209,82 TL tutarlı hakediş bedelinin davalı tarafından ödenmediğini, davalının takibe itirazında yer aldığı gibi nama ifanın sözleşe uyarınca öngörülen süre verilmeden yaptırıldığını, başlatılan icra takibinin davalının itirazı ile durduğunu,, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davacı şirket ile davalı müvekkili şirket arasında 26/01/2018 tarihli alt yüklenici-yüklenici sözleşmesi imzalandığını, bilahare işlerden kaynaklı daire sakinlerinin sözleşme kapsamı işlerden şikayet etmesi üzerine ... 53. Noterliği'nin 25.07.2019 tarih ve 21742 yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, şikayetleri gidermemesi üzerine eksik ve kusurlu işlerin nama ifa edildiğini, bunun üzerine davacı şirket tarafından davalı müvekkili şirkete 25.06.2020 tarih ve ASM 2020000000022 sıra sayılı ve 33.950,50 TL bedelli faturanını müvekkili şirkete e-fatura şeklinde temlik edildiği, tek taraflı haksız faturaya itiraz ettiklerini belirtmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE: Dava; " Davacı ile davalı arasında, davacının alt yüklenici olduğu, ticaret merkezi ve cami inşaatı pvc ve alüminyum doğrama konulu eser sözleşmesi düzenlendiği, davacının üstlendiği işi yaptığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından geçici kabulün yapıldığı halde düzenlenen 29.209,82 TL tutarlı hekediş bedelinin davalı tarafından ödenmediği, davalının takibe itirazında yeraldığı gibi nama ifanın sözleşme uyarınca öngörülen süre verilmeden yaptırıldığı iddialarına dayalı başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali " istemine ilişkindir . Talep, cevap, 26/01/2018 tarihli " Alt Yüklenici Sözleşmesi", ticari defteler, nama ifa belgeleri (fatura, sözleşme vb.) geçici kabul (05/12/2018), faturalar, BA/BS formları, ... 26. İcra Müdürlüğü'nün 2020/5081 Esas sayılı icra takip dosyası, yapılan bilirkişi incelemesi sonucu dosyaya ibraz edilen 29/06/2022 tarihli heyet raporu, 27/02/2023 tarihli bilirkişi heyeti ek raporu, bila tarihli bilirkişi heyeti 2. ek raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 29/06/2022 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; takdiri mahkememize ait olmak kaydı ile dosyaya kazandırılan belgeleri incelenmesinde; asıl davada; davacı şirketin verilen depozito ve teminatlar hesabı altında sözleşme gereği hak edişlerinden yapılan kesintilerden kaynaklı 235.596,78 TL davalıdan alacaklı olduğu ile davalıya cari hesabından dolayı ise 28. 2525,68 TL borçlu olduğu ve bakiye durumunda ise davalıdan 207.344,10 TL alacağının bulunduğu, işe ait geçici kabul eksikleri giderilmiş ve geçici kabul idare tarafından onaylandığından %5 geçici kabul eksikliklerine karşılık kesilen 107. 089,44 TL teminat kesintilerinin dacı şirketin alt yükleniciye iadesi gerektiğinden, takibe konu alacağın 107.089,44 TL si açısından bilirkişi kurulunun takibin devam etmesi gerektiği kanaatinde olup, nihai değerlendirmesi mahkememize ait olmak kaydı ile dosya kapsamından takip tarihi itibariyle işin kesin kabulünün yapıldığına ilişkin bir bilgi ve belgeye rastlanmadığından takibe konu 128.507,34 TL açısından davalı itirazının haklı olduğu hususunda nihai takdir ve değerlendirmenin mahkememize ait olduğu, 3. kişilere yaptırılan ayıplı işlerin ispat yükünün davalı yüklenicide olduğu ve ancak edimin ayıp olduğu hususunda dosyaya sunulmuş herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığından bu yönde bir değerlendirme yapılamadığı yönünde görüş beyan edilmiştir. 27/02/2023 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; Asıl Davada: taraflarca sunulan belgeler ve kök rapora karşı yapılan itirazlar dosya kapsamı itibarıyla uygun mütalaa olunamadığı, bilirkişi heyetinin kök rapordaki görüşlerinin aynen korunduğu, Birleşen Davada: davacının, teminat kesintilerinden kaynaklı alacakları dışında hak ediş alacaklarından alacağının bulunmadığı, görüş ve kanaati ile hazırlanan iş bu bilirkişi heyet ek raporu takdiri ve değerlendirmesinin mahkememize ait olduğu, Şerh: Eser sözleşmelerin biri türü olan inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borç/alacak ilişkisi ancak inşaat sonunda yapılacak kesin hesap ve kesin hakediş ile belli olur. Dava konusu iş götürü bedel sözleşeme olup, dosya kapsamında sözleşmenin fesih edilmediği ve işe ait geçici kabul eksikleri de giderilmek suretiyle işin teslim edildiği dava dışı TOKİ ve idaresinin kabulündedir. Şu hâlde götürü bedel sözleşmede işin eksiksiz teslimi halinde yüklenicinin (iş bu huzurdaki davada altyüklenici) sözleşeme bedelinin tamamına hak kazandığının kabulü gereklidir. Birleşen Davada; Kesin hesap ve kesin hakdiş sonucu davacı altyüklenicinin hakediş bakımından borç/alacağının hesaplanması gereklidir. Bunun için sözleşme bedeli olan 2.085.125,00.-TL ye KDV ilave edildikten sonra bulunan 2.460.447,50.-TL tutardan KDV tevkifatı, teminat kesintileri ve diğer yasal kesintiler ile ödemler toplamının mahsubundan sonra davacının hakedişten kaynaklı borç/alacağının aşağıdaki tabloda yer aldığı üzere hesaplanması gerekir. Sadece cari kayıtlardan hareketle hakediş alacağının hesaplanması doğru olmayacaktır. Tabloda tarafımdan gerekli hesaplamalar yapılmıştır. Ancak davacıya yapılan her türlü ödemenin (çek-nakit, havale, EFT vb) toplanarak “J” satırına yazılması ve bilahare varsa hakediş alacağının K=(I-J) olarak hesaplanması gerekmektedir. Diğer yandan davacının sunmuş olduğu “Hakediş Ödemleri ve Takip Tablosu” na göre hakedişler toplamı sözleşme bedeli olan 2.085.125,00+KDV yerine 2.141.788,71.- TL+KDV olarak yer almışsa da, davacının 56.663,71 (2.141.788,71-2.085.125,00) TL tutarında sözleşeme harici fazla iş yaptığına ilişkin ispat yükü davacı altyüklenicidedir. Dosya kapsamında böyle bir tespit yapmak mümkün olmamıştır. A Sözleşme Bedeli 2.085.125,00 B KDV 375.322,50 C(A+B) Toplam 2.460.447,50 KESİNTİLER D KDV TEVKİFATI, 3/10 112.596,75 E %5 TEMİNAT KARŞILIĞI 104.256,25 F %6 TEMİNAT KARŞILIĞI 125.107,50 G Diğer kesintiler (Davacı kabulünde) 51.234,55 H (D+E+F+G) Kesintiler Toplamı 393.195,05 I (C-H) Davacı Altyüklenici Hakediş Tutarı 2.067.252,45 J Ödemler Yekünü (Kesintiler Hariç Ödemler yekünü, ticari defterlerden) K Hakediş Bakiyesi Dr. ... İnşaat Yüksek Mühendisi Bila tarihli bilirkişi heyeti 2. ek raporunda özetle; önceki raporlarda sunulan görüşlerinin aynen korunduğu, tarafların itirazları uygun mütalaa edilmediği, Ayrık Görüş (... ); Dosya kapsamı itibarıyla davalı tarafından yapılan ödemler ve yasal kesintiler yekünü tespit edilmediği için birleşen dava açısından kesin hesap alacağı tespiti yapılamadığı, Önceki rapordaki görüşlerim aynen korunmuştur. (Bilirkişi ...) yönünde görüş beyan edilmiştir. Yukarıda içerikleri açıklanan hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu değerlendirilen raporlarından 27/02/2023 tarihli raporun sonuç kısmında birleşen dava yönünden yapılan değerlendirmede, davacının teminat kesintilerinden kaynaklı alacağı dışında hak ediş alacaklarından alacağı bulunmadığı tespit edilmekle; davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KABULÜ ile ... 26. İcra Dairesi'nin 2020/5079 E. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin takip talebindeki koşullar ile kaldığı yerden devamına 2- Hükmolunan alacak tutarı olan 40.121,10 TL ‘nin %20'si üzerinden hesaplanan 8.024,22 TL icra-inkar tazminatının İİK-67/2.madde uyarınca davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 3-Alınması gerekli 2.740,67 TL harçtan peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.681,37 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 4-Bu dava kapsamında davacı tarafından yatırılan 798,00-TL yargılama gideri ve 5.400,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 6.198,00-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanıp takdir edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-13. Maddesi uyarınca sarf kararı hazırlanmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 7-Kullanılmayan gider avansı var ise hükmün kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa iadesine, Birleşen mahkememizin 2021/635 Esas sayılı dosyası bakımından; 1-Davanın REDDİNE, 2- Reddedilen alacak tutarı olan 29.209,82 TL ‘nin %20'si üzerinden hesaplanan 5.841,96 -TL kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 3-Alınması gerekli 269,85 TL harçtan peşin alınan 352,79 TL harcın mahsubu ile bakiye 82,94 TL harcın davacıya iadesine, 4-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanıp takdir edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-13. Maddesi uyarınca alınması gereken 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 7-Kullanılmayan gider avansı var ise hükmün kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa iadesine, Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde ... Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.10/11/2023 Katip ... Hakim ... ✎ e-imzalıdır ✎ e-imzalıdır