Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2012/14067 E. 2012/33187 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiğini belirterek işe iadesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ..... İnş. Tur. Bilg. Sağ. Hiz. Ltd. Şti.'ne davetiye tebliğine rağmen duruşmalara katılmamıştır. Davalı ... cevabında davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, müvekilinin taraf sıfatının olmadığını, davacının iş akdinin feshi ile ilgili olarak tutulan tutanaklarda davacının görevlerini yeterince yerine getirmediğinin belirtildiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davalının iş sözleşmesini fesihte geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı ile davalı ... temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Davacı temizlik ve kalorifer yakımı ihalesini alan davalı şirket nezdinde çalışmakta görünmekteyken davacının davalı ... Hastanesi’nin asıl işi olan kan alma, tarama testi gibi işler yaptığı buna göre davacı işçi yönünden davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı, bu nedenle davalı ... yönünden işe iade kabulü yerindeyse de, asıl işveren alt işveren unsurları olmamasına rağmen davacının boşta geçen süre alacağı ve işe başlatmama tazminatı yönünden davalı..... İnş. Sa. Hiz. Ltd.’nin sorumlu tutulmaması gerekirken tutulması hatalı ise de davalı şirketin temyizi bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- 2547 sayılı Yüksek Öğrenim Kanunu gereğince davalı ... harçtan muaf olduğu halde harca hükmedilmesi de doğru değildir. 3- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal sebebe dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir. Somut olayda, davacının kıdemi 5 yılın üzerindedir. Bu nedenle söz konusu tazminatın davacı işçinin dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır. İşe başlatmama tazminatının fesih sebebine ve çalışma süresine göre davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçelerle; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE VE DAVACININ ... AHMET NECDET SEZER ARAŞTIRMA VE UYGULAMA HASTANESİ’NDEKİ İŞE İADESİNE, 3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminattan her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE; 4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE, 5-Davalı ... harçtan muaf olduğundan davalı üniversiteden harç alınmasına yer olmadığına, Davacı tarafından yatırılan 18,40 TL harcın davalı..... İnş. Tur. Bilg. Sağ. Hiz. Ltd. Şti’nden tahsiline 6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafından yapılan 142 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan 458 TL’nin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine, 8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.10.2012 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.