Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2012/11981 E. 2012/33355 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, işe iade kararı alan ve işe başlatılamayan davacı işçiye işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre için ücret ve diğer haklarının eksik ödendiğini belirterek, fark iş güvencesi tazminatı ile ücret ve ikramiye alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, işe iade kararı alan ve işe başlatılamayan davacı işçiye işe başlatmama tazminatsı ile boşta geçen süre için ücret ve diğer haklarının eksik ödendiğini belirterek, fark işe başlatmama tazminatı ile ücret ve ikramiye alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacıya işe iade davası sonucunda haklarının eksiksiz olarak ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, işe iade kararı sonrası davacı işçiye işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının eksik ödendiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, talep edilen miktar ile kabul olunan miktar arasındaki farkın bilirkişinin maddi hatasından kaynaklandığı, davacının burada kusurunun bulunmadığı, bu nedenle reddedilen miktar yönünden davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama gideri taktirine yer olmadığına karar verilmiştir. D) Temyiz: Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: İşe başlatmama tazminatı prime esas kazançlardan ol­madığından sigorta primine tabi değildir. 16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Geçici 77. maddede ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Maddesinde düzenlenen, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödeneceğine ilişkin kural, taraflar ara­sındaki sözleşmenin devam ettiğine işaret etmektedir. Boşta kalan süre işçinin kıdem süresine ilave edilir. Bu nedenle boşta geçen süre için ücret ve diğer haklar, ücret ve ücretin eki niteliğinde olduğundan, gelir vergisi yanında SSK prim kesintisine tabidir.

Dosya içeriğine göre davalı işveren işe iade kararı sonrası işe başlatmadığı davacı işçiye işe başlatmama tazminatını net ücretinden, boşta geçen süre için ücret ve diğer haklarını ise brüt ücretten hesaplayıp, gelir vergisi ve SSK prim kesintisinden sonra kalan kısmı ödemiştir. Hükme esas bilirkişi raporunda işe başlatmama tazminat farkının brüt ücret, boşta geçen süre ücret ve diğer hakları farkının ise SSK prim kesintisinden kaynaklandığı, bilirkişi görüşüne göre boşta geçen ücret ve diğer haklarından SSK prim kesintisi yapılamaz. Tüm bu açıklamalara göre; 1. Davacının işe başlatmama tazminat farkının brüt ücreti yerine net ücret üzerinden hesaplanarak ödenmesi nedeni ile mahkemece bu fark tazminata karar verilmesi isabetlidir. Bu nedenle davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Kıdem süresinden dikkate alınan ve ücret ve ekleri niteliğinde olan boşta geçen süre için ücret ve diğer haklardan gelir vergisi yanında SSK prim kesintisi yapılması yasaya ve uygulamaya uygundur. Bu nedenle davalı işverenin kesinti yaparak vergi ve prim sorumlusu olarak vergi ve primi ilgili kurumlara yatırması doğrudur. Mahkemece aksine kesinti yapılmaması gerekir diyen bilirkişi görüşüne değer vererek, fark boşta geçen süre için ücret ve diğer hakları farkına karar verilmesi hatalıdır. 3. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yargılama gideri ve bu kapsamda vekalet ücreti konusunda hakime takdir yetkisi vermemiştir. Kanunun 326/2 maddesi uyarınca “Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır”. Bu nedenle mahkemece, talep edilen miktar ile kabul olunan miktar arasındaki farkın bilirkişinin maddi hatasından kaynaklandığı, davacının burada kusurunun bulunmadığı, bu nedenle reddedilen miktar yönünden davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama gideri taktirine yer olmadığına karar verilmesi de isabetsizdir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.