Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/9730 E. 2012/16422 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti Davacı, davalı işyerinde kamyon şoförü olarak 2 yıl 5 ay 8 gün süreyle çalıştığını, en son kurban bayramı tatili nedeniyle işveren ile anlaşarak birikmiş olan 8 günlük hafta tatili iznini de bayram sonrası kullanmak suretiyle izne ayrıldığını, bayram ve hafta tatili izninin bitiminde işyerine gittiğinde işe başlatılmadığını ve işveren ile yaptığı görüşme sonucunda işten çıkartıldığını, haftanın yedi günü gece vardiyasında 20-07 saatleri arasında çalıştığını, dini bayramlar hariç diğer günlerde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti Davalı, davacının 07.12.2008 tarihinde amirlerine haber vermeksizin kendi isteği ile işyerinden ayrıldığını ve tekrar işbaşı yapmadığını, bu durum hakkında tutanak tutulduğunu, ayrıca noter aracılığı ile 02.01.2009 tarihinde işe başlamama nedeniyle iş aktinin feshedildiğine dair kendisine ihtarname keşide edildiğini ve davacının bu ihtarnameye herhangi bir cevap vermediğini, iş sözleşmesinin kendi isteği ile davacı feshettiğinden kıdem ve ihbar ödenemeyeceğini, davacı iddiasının doğru olmadığını, çalışmaların ancak kar ve yağmur olmadığı dönemlerde yapıldığını, kış aylarında çalışmaların çoğu zaman kısıtlı olması mevsim koşulları nedeniyle yapılmadığının aşikar olduğunu, şirketin bu dönemlerde çalışanlarına yıllık izin kullandırdığını, çalışmaların 2 vardiya halinde yapıldığından fazla mesai alacağının bulunmadığını, mesai saatlerinin 08- 17... -06 arasında olduğunu, dini bayramlarda çalışma olmadığını ancak resmi bayramlarda çalışıldığını savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. D)Temyiz Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Hafta tatili ücretinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı düzenlenmemiş ise de, Dairemizce hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir (Yargıtay 9.H.D. 23.05.19 96... /37960 E, 1996/11745 K.). Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti ikibuçuk yevmiye olmalıdır. Hafta tatili ücretleri çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda hafta tatili ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli değildir. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınması doğru olmaz. Bu gibi hallerde, ilgili meslek kuruluşlarından bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir. Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, bir ödeme dönemi içinde kazanılan ücretler toplamı çalışılan gün sayısına bölünerek hesaplama yapılmalıdır. Yüzde usulünün uygulandığı işyerleri bakımından da işçinin o hafta elde ettiği ücretlerin toplamı altıya bölünerek tatil ücreti elde edilir. Yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde hafta tatili ücreti, belirlenen günlük ücretin zamlı kısmına göre hesaplanmalıdır. Dairemizin önceki kararlarında; hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.20 10... /17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43... üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacının ayda 2 hafta tatili günü çalıştığı kabul edilerek her bir çalışılan hafta tatili için 2 yevmiye üzerinden hesaplama yapılmıştır. Genel tatil hesabı da bu şekildedir. Davacının Kasım ve Aralık 2008 ayı ücretleri dışında aylık ücretlerinin ödenmediği iddiası olmadığı gibi mevcut bordrolar ve ücret hesap pusulalarında 30 gün üzerinden ücret ödendiği görülmüştür. Her ay 30 gün üzerinden ücret ödemesi yapıldığına göre hafta tatili ve genel tatillerin çalışılmadan ödenmesi gereken 1 er yevmiyelerinin ödendiği sonucu çıkmaktadır. Bu nedenle hafta tatili ve genel tatil günleri çalışmalarının sadece ödenmeyen hafta tatili için 1,5 genel tatil için 1'er yevmiyelerine göre hesap yapılması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması hatalıdır. 3-Ayrıca ıslah dilekçesi ile artırılan alacak miktarlarına dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi de ayrı bir bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.