Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/46776 E. 2012/6448 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA :Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ve davalıların %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı ... tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalılara ait ... 10.01.2007-20.05.2007 tarihleri arasında aşçı olarak çalıştığını, iş akdinin işverenler tarafından feshedildiğini, en son net 2.000,00 TL maaş aldığını, 6.500,00 TL maaş alacağının ödenmediğini, işyerinde 09.00-22.00 arasında haftanın 6 günü çalıştığını, fazla çalışma alacağının ödenmediğini, dini ve milli bayramlarda çalıştığını, zamlı ücretin ödenmediğini, işçilik haklarının tahsili için yapılan icra takibine davalıların itiraz ettiğini ve takibin durduğunu beyanla icra takibine yapılan itirazın iptali ve davalıların %40’dan az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... ... vekili, davacının müvekkiline ait restaurantta çalışmadığını, sadece iş başvurusunda bulunduğunu, 2.000 TL maaşla çalıştığı hususunun tamamen gerçek dışı olduğunu, işyerinde çalışmayan birine maaş ödemesi yapılması ya da sigorta ile ilişkilendirilmesinin hayatın olağan akışına ters düştüğünü, bu nedenle takibe itiraz etmek zorunda kaldıklarını savunarak davanın reddi ile takip bedelinin % 40’ından az olmamak üzere, tazminata karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... ... duruşmada, kendisinin daha önce...’te çalıştırdığı bir lokantası olduğunu, davacının bu işyerinde çalıştığını ve buradan alacağı olduğunu, İmes’teki işi yürütemeyince ...’da bulunan diğer davalı ... ...’ın işlettiği lokantaya işletme müdürü olarak geldiğini, burada ala carta yemek vermek için bir lokanta açmak istediğini, bu nedenle davacı ile de görüştüğünü, ancak belediyenin bu lokantayı açmasına izin vermediğini, teras kısmını yıktığını, daha sonra branda çektiğini, bu nedenle kebap kısmının açılmadığını, davacının da burada çalışmadığını, davacının buraya önceki alacağı için ara sıra geldiğini, huzurda dinlenen davacı tanığı ...’ın ise, garson olarak toplu yemek verildiği takdirde gelip günlüklü çalıştığını, onun da devamlı çalışmasının olmadığını, bu nedenle davayı kabul etmediğini, belediyenin ruhsatsız olduğundan burada kapalı mekan yapılmasına izin vermediğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, taraflar arasında iş ilişkisinin kurulduğunun saptandığı, dinlenen tanık beyanına göre davacının 2.000,00 TL ücretle çalıştığı, bu durumun aksinin davalı tarafça kanıtlanamadığı, davacının yapmış olduğu iş gereği bu ücreti alabileceği kanaatine varıldığı, bilirkişinin 22.05.2009 tarihli raporunda yapmış olduğu hesaplamaların yerinde bulunduğu, ancak davacının fazla mesai alacağından % 40 indirim yapılması gerektiğinden bahisle, davalı ... hakkında açılan davanın sıfat yokluğundan reddine, diğer davalı açısından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalılar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit edilmelidir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.). Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmemesi ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemesi, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenip, düzenlenmediğinin de araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda, davacının ücret seviyesi taraflar arasında çekişmeli olup, yukarıdaki ilke kararı çerçevesinde ücret araştırması yapılarak, sonucuna göre ücret belirlenip, karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.