Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/36234 E. 2012/805 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla) DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık ücretli izin, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti Davacı, davalı işyerinde aşçıbaşı olarak aylık net 650 TL ücretle çalıştığını ancak davalının resmi kayıtlarda asgari ücretli olarak gösterdiği, ücretinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı olarak feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacağı, yıllık ücretli izin alacağı ve hafta tatili alacağı talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti Davalı,davacının işyerini terk edip gittiini, ihtar keşide edilmiş olmasına rağmen gelmediini ve çıkışının verildiğini, hafta sonu çalışılmadığını, yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığını, fazla çalışmanın işin niteliği gereği söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının davalı iş yerinde 23.04.2001 -20.09.2007 tarihleri arasında çalıştığını, davalı iş veren tarafından ibraz edilen ücret bordralarında davacının imzasının bulunduğu ve bordrolara göre davacının asgari ücretle çalıştığı ve davacının aylık asgari ücretle çalıştığı belge ile ıspatlandığından tanık beyanlarının aylık ücrete ilişkin kısmına itibar edilmediğini, davacının davalı iş yerinde çalışmakta iken ücretinin az ve geç ödenmesi ve fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeniyle işi bıraktığı anlaşılmakla bu durumun 4857 sayılı yasanın 24/2 -e maddesi gereğince işçiye iş akdini haklı nedenle fesh etme hakkını verdiğini, dolayısı ile davacı işçinun ücretlerinin zamanında ödenmemesi ve fazla mesai ücretlerinin de ödenmemesi nedeniyle iş akdini fesh ettiği, davacının iş akdini haklı nedenle fesh etmesi nedeniyle kıdem tazminatı talep etme hakkı olduğunu, asgari ücretle çalıştığı anlaşıldığından bilirkişi tarafından asgari ücret esas alınmak sureti ile belirlenen kıdem tazminatına hak kazandığı, yıllık izin ve fazla çalışma alacağının sabit olduğu ancak hafta tatili alacağının ispatlanamadığını belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar vermiş, fazla çalışma alacağından ½ oranında hakkaniyet indirim yapmıştır. D)Temyiz Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.). Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda davacı aylık 650 TL ücret aldığını iddia etmiştir. Davalı ücret konusunda savunmada bulunmamış, ancak ibraz edilen ücret bordrolarında ücretin asgari ücret olarak gösterildiği anlaşılmıştır. Dinlenen davacı tanığı ... beyanında ücret konusunda davacı iddiasını doğrulamış ve davacının 650 TL ücret aldığını belirtmiştir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış, meslek odası emsal ücretin aylık net 800-850 TL arası olabileceğini bildirmiştir. Ayrıca ibraz edilen ücret bordroları incelendiğinde davacının en kıdemli işçilerden olduğu, ancak ücretinin diğer işçiler gibi asgari ücret üzerinden tahakkuk ettirildiği görülmüştür. Hal böyle olunca davacının kıdemi, yaptığı işin niteliği ile meslek odası cevap yazısı ve tanık beyanı karşısında davacının iddia ettiği ücret üzerinden yapılan hesaplamaların dikkate alınması gerekirken hatalı değerlendirme sonucu asgari ücret üzerinden yapılan hesaplamaların hükme esas alınması isabetsizdir. 3- Davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Dairemizin önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda mahkemece davacının fazla çalışma yaptığı sabit görülerek fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır. Buna rağmen anılan alacaktan ½ oranında fazla bir indirim yapılması ve bu indirim nedeniyle davacı aleyhine vekalet ücretine karar verilmesi hatalıdır. Daha düşük bir oranda indirim yapılarak ve yapılan indirim nedeniyle vekalet ücreti taktir edilmeden sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.01.2012 tarihinde karar verildi.