Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/7157 E. 2013/6120 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, davacı işçinin iş akdinin davalı işverence mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle 4857 Sayılı İş Kanunun 25/II-g maddesine göre feshedildiğini, bu durumun gerçek olmadığını davacının fesih bildiriminde belirtilen 09,10,11,12.03/2011 tarihlerinde çalıştığını, kendisine 17.03.2011 tarihinde yapılan fesih bildirimine ihtirazi kayıtla imza attığını ve bu tarihe kadar da davalı şirkette çalıştığını işverenin kötü niyetli olarak iş akdini feshettiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, davacının 09/03/2011-12/03/2011 tarihleri arası ard arda 4 gün süreyle işyerine gelmediğini, mazeret de bildirmediğini, 14/03/2011 tarihli fesih yazısını imzalamadığını, hafta sonu davalı şirket yetkilisinin evine giderek görüşme talep ettiğini ve bu isteğinin geri çevrildiğini feshin haklı nedene dayandığını bildirerek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davacı tarafça fotokopisi sunulan belgelerde davacı o tarihler itibariyle işyerinde çalıştığı görülmekle beraber davalı tarafça sunulan belge asıllarında ise davacının çalıştığına yönelik bir kayda rastlanmadığı, davacı hakkındaki savcılık tahkikatından anlaşılacağı üzere davacının özel belgede sahtecilik yaptığı ya da özel belgeyi bozma, yok etme, gizleme suçu işlediği de tespit edilememiştir. Davalı tarafın işveren olduğu dikkate alındığında işyerinde çalışan işçilere her zaman yeniden belge tanzim ettirmesi olanak dahilindedir. Ayrıca davalı tanığının anlatımından da anlaşılacağı üzere davacının devamsızlık yaptığı iddia edilen tarihler itibariyle devamsızlığının gerekçesi dahi davalı tarafça araştırılmamıştır. Bu tarihler itibariyle gerçekten devamsızlık yapan bir işçi yönünden işverence, devamsızlığın mazerete dayalı olup olmadığı hususunun araştırılması gerekmektedir. Davalı tarafça bu yönde bir araştırma ise yapılmamıştır. Yine davalı tanık anlatımından davacının devamsızlık sonrası 14/03/2011 tarihinde işe geldiğini iş akdinin fesheldilmek istendiği fakat fesih belgesinin davacı tarafça imzalanmadığı beyan edilmiştir. Oysa dosya içerisinde davacının 14/03/2011 tarihinde fesih yazısını imzalanmadığına yönelik bir tutanağa dahi rastlanmamıştır. Tanık anlatımlarından ve işyeri kayıtlarından anlaşılacağı üzere davacının devamsızlık yaptığı iddia edilen tarihten sonra 14-15-16-17/03/2011 tarihleri arasında davalı işyerinde bulunduğu uyuşmazlık dışıdır. Davalı tanığı bu tarihlerde davacının işyerinde işverenin kendisini affetmesi için beklediğini ifade etmiştir. Oysa gerçekten devamsızlık yapan ve bu nedene dayalı olarak iş akdini feshetme iradesini taşıyan işverenin davacının devamsızlık yaptığı iddia edilen tarih bitimi olan 14/03/2011 tarihinde davacıyı işbaşı yaptırmaması ve bu tarih itibariyle fesih iradesini ortaya koyması gerekmektedir. Tüm bu deliller ışığında davacının devamsızlık yaptığı iddialarının doğru olmadığı fotokopisi davacı tarafça ibraz edilen belgeden de anlaşılacağı üzere davacının devamsızlık yaptığı söylenen tarihlerde işyerinde bulunduğu çalışmasının 17/03/2011 tarihine kadar devam ettiği yine davalı tarafın cevap dilekçesinde davacının daha önce mazeretsiz işe gelmediği bu konuda kendisinin uyarıldığı bu seferde aynı gerekçeyle iş akdinin feshedildiği savunulmuş ise de işyerinde davacının daha önceki döneme ait başkaca devamsızlık yaptığına dair kaydın dahi bulunmadığı görülmekle davalı tarafça dayanılan fesih nedenin doğru olmadığı kabul edilmekle davanın kabulüne karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. Maddesinin II. fıkrasının (g) bendi uyarınca “işçinin izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü işe devam etmemesi halinde” iş sözleşmesinin işveren tarafından bildirimsiz olarak haklı nedenle feshedileceği düzenlenmiştir. İşçinin fıkrada öngörülen süreleri aşmaksızın devamsızlıkta bulunması, işverene haklı fesih hakkı vermez. Ancak bu devamsızlığın işyerinde olumsuzluklara yol açması ve işveren açısından iş ilişkisinin sürdürülmesinin önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyecek hal alması durumunda, 18. maddeye göre iş¬çinin davranışından kaynaklanan geçerli nedenden dolayı işveren, fesih hakkını kullanabilir. Dosya içeriğine göre davacının işe gelmediği iddia edilen 09/03/2011–12/03/2011 tarihlerine ait davacı tarafından ibraz edilen imza föyü fotokopisinde davacının isim ve imzasının en sonda yer aldığı, işe geliş saatine göre oluşturulan imza föyünde, işe geliş saatleri incelendiğinde ise davacının 09/03/2011 tarihli imza föyü fotokopisinde kendisinden önce işe gelen D.Eraydın 09.01 de gelmesine rağmen davacının işe geliş saatini 09.00 olarak yazdığı, 10/03/2011 tarihli imza föyünde işe geliş saati olarak bir sorun gözükmediği, 11/03/2011 tarihli imza föyünde ise davacının işe geliş saatinin karalamalı olarak 09:00 veya 09:10 olarak yazıldığı, 12/03/2011 tarihli imza föyünde ise yine çalışan Ferda Çakır işe geliş saatini 09:15 olarak belirttiği halde davacının daha sonra işe gelmesine rağmen işe geliş saatini 09:00 olarak belirttiği, SGK kayıtlarında davacının işten çıkış tarihinin 14/03/2011 tarihi olup işten çıkış kodunun (25) olarak belirtildiği, tanık beyanları ile de desteklenen davalının imza föyleri esas alınarak davacının, davalı tarafça iddia edildiği gibi 09,10,11,12/03/2011 tarihinde işe gelmediği 4857 sayılı İş Kanunun 25/II-g maddesine göre devamsızlık nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi isabetsiz olmuştur. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Davanın REDDİNE, 3-Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin yatırılan 18.40 TL harcın tenzili ile bakiye 5.90 TL harç giderinin davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, 4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 5-Davalının yapmış olduğu toplam 262,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Artan gider ve delil avansının istek halinde ilgilisine iadesine, 8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 10/04/2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.