Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/26920 E. 2014/4566 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava Türü : İşe iade YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, öncesinde hiçbir ihtar verilmeksizin ve savunması da alınmaksızın davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir. Davalı, davacının görev ifası sırasında gerçekte yapılmayan organizasyonlar için gerçekte var olmayan harcama belgeleri düzenleyerek tahsil ettiği, yani zimmetine para geçirdiği. para makbuzlarında ve belgelerde tahrifat yaptığının tespit edildiğini, bu sebeple işyerinde soruşturma başlatıldığını, davacıdan yazılı savunma istendiğini ancak davacının savunma yapmadığı gibi satın alma müdürü ..., güvenlik görevlisi ...ve muhasebe şefi...önünde şirket sahibi olan...'na "...senin de otelinin de Allah belasını versin..." diyerek hakaret ettiğini, davacının ise bu olayın doğru olmadığını ve güvenlik şefinin tanıklık yapacağını beyan ettiği ancak ...'in aynı vekille aynı gün şirkete dava açtığından husumet içinde olan ...'in tanıklığının kabul edilemeyeceğini, aynı ...'in davacı hakkında yapılan soruşturma sırasında kendi el yazısıyla verdiği ifade tutanaklarında bizzat işverene ve hatta kendisine küfür ve hakaret ettiğini beyan ettiğini, davacının zimmetine para geçirdiğinin belgelerden anlaşıldığından Antalya C.Başsavcılığının 2012/54257 hazırlık nolu dosyasıyla hakkında Suç duyurusunda bulunulduğunu, ayrıca iş aktine de son verildiğini, davacının ramazan bayramı dolayısıyla otelde düzenlenecek türkü gecesi, fasıl ve canlı müzek programında kullanılmak üzere muhasebe şefinden 3210 TL+90 AVRO+170 USD aldığını, 20.8.2012 tarihinde canlı müzik gecesi için Muzaffer Kurt'a 1200,00 TL, 20.8.2012 tarihinde düzenlenen türkü gecesi için ...'a 1650,00 TL ve 19.8.2012 tarihinde düzenlenen fasıl için ...'e 450,00 TL harcama yapmış gibi ödeme makbuzları düzenleyerek muhasebe şefine verdiğini, davacının suistimali tespit edilince sırf davacı hakkında yapılan suç duyurusunu sonuçsuz bırakabilmek amacıyla dava dışı E.C.A. Sahne Sanatları Org.Animasyon Ses. Sist.Tic Ltd Şti isimli şirketçe hiç bilinmeyen ve hiçbir ilişki kurulmayan bir şirket tarafından sahne gösteri bedeli adı altında iki adet fatura düzenlenerek kargo ile gönderiliş olduğunu, söz konusu faturalara itiraz edildiğini, bilahare türkü geçesi düzenlenen organizasyon için ... a gerçekte 650,00 TL verildiği halde 1650,00 TL ödeme yapılmış gibi sahte makbuz düzenlendiği ( makbuzu tahrif etme, ekleme yaptığı) tespit edildiği, sahte makbuzu düzenleyerek zimmetine para geçirdiği, ... ile yapılan görüşme sonucu ortaya çıktığını, ... gece için şüpheliden 650,00 TL adığını, makbuzdaki imzanın kendisine ait olduğunu ancak makbuzda rakamla yazılı bulunan 650,00 TL nin başına 1 rakamının koyularak rakamın 1650,00 TL ye çıkarıldığını, belirttiğini, davacının mütecaviz ve suiniyetli tutumunun bunlardan da ibaret olmadığını, davacının 14.09.2012 tarihinde ÇSGB Antalya SGK İl Müdürlüğüne, Antalya Valiliğine akıl almaz iftira ve ithamlarla şikayet dilekçeleri göndererek bir infial ortamı yaratmaya çalıştığını, davacının hakaretleri ve ithamları nedeniyle suç duyurusunda bulunulduğunu, tablonun geneline bakıldığında iş aktinin feshinin son derece haklı olduğunun ortada olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, somut uyuşmazlıkta ispat yükü kendisinde olan davalı işverenin, işçinin iş sözleşmesini geçerli veya haklı nedenle feshettiğini ispatlayamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. İş akdinin feshinin geçerli nedenle yapılıp yapılmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, İşçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır. İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür. İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir. Bir iş ilişkisinde her yapılan hatalı üretim veya hizmet, iş sözleşmesini fesih hakkı vermez. Özellikle bir işçiden yapması beklenebilecek ortalama üretim veya hizmet hatası iş sözleşmesinin fesih nedeni olamaz. Ancak, bir işçiden yapması beklenebilecek hata payının, bir başka anlatımla tolerans sınırının üstünde hatalı bir üretim veya hizmet, iş sözleşmesinin feshi açısından önem arzedebilir. İşçinin az verimli çalışması kendi isteğinden kaynaklanabileceği gibi yetersizliğinden de kaynaklanabilir. iş görme edimini yerine getirmek istememek ile yerine getirememek arasında sınırı çizmek çoğu kere zordur. İlk hal, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında, işçinin davranışına dayanan süreli fesih nedeni iken, ikinci hal işçinin yetersizliğinden kaynaklanan süreli fesih nedenidir. Bununla birlikte, işçinin iş görme edimini yerine getirmek istememesi hâlinde, işçiye ihtar edilmesi ve ihtarda işçiye iş sözleşmesinin feshedileceği tehdidinde bulunulması, olumlu etki yaratabilir. Bu sebeple, her iki halde de işçiye ihtarın yapılması zorunlu olmalıdır. Zira, ihtar, iş görme edimini hiç yerine getirmek istemeyen veya eksik yerine getirmek isteyen işçi karşısında olumlu etki doğurabilecek iken; iş görme açısından fiziki yeterliliğe hiç ya da eksik sahip olan işçi karşısında her hangi bir olumlu etkide bulunmayacaktır. Bu suretle, İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde belirtilen işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih nedeni ile Gerekçede söz edilen ve işçinin davranışı nedeniyle iş sözleşmesini fesih hakkı veren işin yetersiz olarak yerine getirmesi arasında bir ayrım yapma olanağına sahip olunur. Böylece, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir fesih sebebinin varlığından bahisle ihtara gerek olmadığına inanarak iş sözleşmesini fesheden işveren, gerçekte işçinin davranışına dayanan bir fesih sebebinin varlığının tespiti sonucunda, ihtar yapılmaması nedeniyle ortaya çıkan geçersiz feshin sonuçları (işe iade) ile karşılaşmak tehlikesinden kurtulur. Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, anayasanın 25 ve 26’ncı maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarfettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir. İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez. Somut olayda, davacı, en son operasyon müdürü olarak toplam 7 ay kadar davalı işyerinde çalışmıştır. Davacının tutum ve davranışları gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin, 4857 sayılı Yasanın 25/2-a-b-d-e bentleri gereğince haklı nedenle feshedildiği davacı işçiye bildirilmiştir. Dosyada mevcut para makbuzları, tutanaklar, yazılı ifadeler, belge üzerindeki tahrifata ait bilirkişi raporu, Savcılık soruşturma dosyaları ve içeriği, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından; davacı ile işveren arasında anlaşmazlık bulunduğu, davacının zimmetine para geçerdiği, davacının özgeçmişi ile ilgili bilgilerde yanlış bilgi verdiği ve satınalma müdürüne yönelik gıyabında hakaretlerde bulunduğu hususlarının ispatlanamadığı görülmüştür. Ancak fesih bildiriminde yer alan diğer iki davranış olan işverene ve işçisine hakaret etme eylemlerinin irdelenmesi gerekir. Bu kapsamda, davacının bu davranışlarına ilişkin tek delil yargılama aşamasında davacı ... olarak dinlenen ...'dir. Zira adı geçen bu işçi henüz iş ilişkisi devam ederken işverene hitaben verdiği yazılı beyanlarında" 20.08.2012 Pazartesi günü saat 22.35 sularında operasyon müdüresi ..., Yönetim Kurulu Başkanı Mustafa....'dan gelen telefonla yanında tartışmaya başladığını, telefonda Mustafa Bey'e bağırarak " otelinizin de canı cehennneme sizin de canınız cehenneme" diyerek telefonu kapattığı"nı belirterek işverene yönelik hakaret eylemini duyduğunu, yine alınan yazılı beyanında " .... şahsına dönerek aptal, salak, iki yüzlü, yalaka gibi ağza alınmayaak hakaretler etmeye başladığını" beyan ederek de davacının kendisine yönelik sözlerini işverene ilettiği görülmüştür. Ancak davacı ... Gürhan'ın iş akti daha sonra işveren tarafından feshedilmiştir ve işverene karşı dava açtığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Dolayısıyla iş ilişkisi henüz devam ederken verdiği yazılı beyan ve tutanak aksine duruşmada beyanda bulunduğu görülmüştür. Davacı tanığının davalı şirket aleyhine açtığı dava bulunduğundan aralarında menfaat uyuşmazlığı söz konusu olup beyanlarına itibar edilmesi mümkün değildir. Kaldı ki bu tutanak ve belgeleri baskı ile imzaladığını beyan etmiş ise de bu beyanı da soyut niteliktedir. Dolayısıyla davacının 7 ay gibi kısa çalışma süresi içinde hakkında isnat edilen fiillerin, devam eden ceza soruşturmalarının ve neticede davalı şirketi ile arasındaki çekişme ve uyuşmazlıkların boyutu dikkate alındığında davalı işveren tarafından fesih gerekçesi olarak belirtilen eylemlerin haklı neden boyutunda olduğunun işveren tarafından ispat edilemediği, ancak tutum ve davranışlar sonucu aralarındaki güven ilişkisinin zedelendiği ve davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin devamının sürdürülmesinin beklenilemeyeceği boyuta ulaştığı görülmekle bu tarz davranışların davacının iş akdinin feshi için geçerli neden oluşturduğu gözardı edilerek davacının işe iadesine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. Yukarıda açıklanan sebeplerle 4857 sayılı Kanun'un 20/3 maddesi gereğince mahkemece verilen kararın bozularak ortadan kaldırılması ve dairemizce aşağıda yazılı hükmün kurulması gerekmiştir. HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Davanın REDDİNE, 3-Alınması gereken 25,20 TL başvuru harcından tahsil edilen 21,15 TL'nin mahsubu ile eksik alınan 4,05 TL bakiye harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, 4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Davalı tarafça yapılan 105,00 TL masrafın davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, 8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 25.02.2014 günündeoybirliği ile KESİN olarak karar verildi.