Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/17460 E. 2013/10591 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ve müdahil davalı vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin tüm, müdahil davalının aşağıda belirtilen bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine 2-Davacı; davalı şirketin hazır beton işi ile iştigal ettiğini, taşıma işini ise taşeronlara verdiğini, taşeronların ... Nakliyat ve ... Şirketleri olduğunu, taşeronlardan ... Nakliyat döneminde 20/04/1997 tarihinde işe girdiğini, bir müddet çalıştıktan sonra işten çıkartıldığı, 17/01/2008 tarihinde aynı işe tekrar alındığını ve 26/11/2008 tarihine kadar mikser operatörü olarak çalıştığını, çalıştığı süre içerisinde sadece ...nin işini yaptığını, ...nin üst işveren olarak işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğundan bahisle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, genel ve hafta sonu, bayram, fazla mesai ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili; davacının davalı şirketin değil, davalı şirketle Anahtar Teslim Hazır Beton Sözleşmesi uyarınca çalışan ... İnş.Tic.Ltd.Şti. işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Müdahil davalı ... Ltd.Şti. vekili, davacının asgari ücretle çalıştığını, ödenmeyen ücret alacağı, hafta ve genel tatil ücret alacağının bulunmadığını, çimento nakliyesi ve beton dökme işleminin hava şartlarına bağlı olarak yapıldığını, yağışlı günlerde beton döküm işinin kesinlikle yapılamayacağından bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin olduğu, davalının haklı feshi ispatlayamadığı, davacının net 800,00 TL ücret ile çalıştığı kabul edilerek alınan bilirkişi raporuna itibar ile davanın kısmen kabulü ile davacının alacaklarının davalı ve müdahil davalıdan müştereken ve mütesilsilen tahsiline karar verilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, müdahil davalının davacının işçilik alacaklarından ne miktarda sorumlu olduğu noktasında toplanmaktadır. Müdahil davalı, davacının şirkette sadece 10 ay 9 gün çalıştığını, davacının kıdem tazminatı talep edemeyeceğini savunmuştur. Mahkemece, davacının davalı asıl işveren ... A.Ş. bağlı olarak alt işverenler yanında geçen tüm hizmet süresi dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Somut olayda davacı, davalı asıl işveren ... A.Ş.'den iş alan dava dışı alt işveren ... Nak.Ltd.Şti.'de 20.04.1997-22.04.1999 tarihleri arasında, diğer alt işveren müdahil davalı yanında da 17.01.2008-26.11.2008 tarihleri arasında çalışmıştır. Taraflar arasıdaki uyumazlık konusu davalı ... İnş.Turz....İhr. şirketinin davacının ... A.Ş. şirketinde kesintiye uğrayan çalışmasından önceki çalışmalarından sorumlu olup olmayacağı noktasındadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir. Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır. Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu sözkonusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir. Yapılan bu açıklamalara göre, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir. Somut uyuşmazlıkta, davacı davalılardan kıdem tazminatı ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, bayram-genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai ücret alacağı talebinde bulunmuş, yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporuna göre davacının alacaklarından davalıların müşterek ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kıdem tazminatına esas hizmet süresinin tespitinde davacının 20.04.1997-22.4.1999 tarihleri arasında davalı ... şirketinin alt işvereni olan ... İnşaat adlı dava dışı işyerinde çalıştığı, 17.01.2008 tarihinde yeniden davalı ... şirketinin alt işvereni olan müdahil davalı ... Şirketinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davalı ... Şirketinin 1997-1999 döneminde alt işverenlik sıfatı bulunmadığı ve işyeri devri de sözkonusu olmadığından anılan dönemde dahil edilerek hesaplanan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatından davalı ... şirketinin sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... Ltd. Şirketine iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı ...'ne yükletilmesine, 06.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.