Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/12443 E. 2013/21374 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine. 2-Davacı vekili, davacının 15.05.2007 tarihinde davalı şirketin işletmecisi bulunduğu otelde aşçıbaşı olarak çalışmaya başladığını, 10.12.2011 tarihinde rızası dışında ücretsiz izne gönderildiğini, çalışma süresi içinde ücretsiz izne gönderilmek veya girdi-çıktı yapılarak ara verilen sürelerin olduğunu, fiilen çalışmasına rağmen işverenin ücretsiz izin veya sözleşmenin feshedildiğini bildirerek çalışmamış olarak gösterdiğini, ücretsiz izinlerin bir kaç günlük yenilemelerle devam ettirilmesi üzerine 05.01.2012 tarihinde personel müdürü ile yaptıkları görüşmede ücretsiz izin uygulamasını kabul etmediğini ve işe başlatılmayı istediğini, personel müdürünün bu talebin kabul edilmeyeceğini, otel sahibinin talimatı doğrultusunda herkesin 15 gün daha ücretsiz izin yapacağını ve yeniden değerlendirme yapıldıktan sonra bir karar verileceğini bildirdiğini, davacının bu koşulları kabul etmediğini belirtmesi üzerine personel müdürünün talimat olmadan çalıştırmaya başlayamayacağını, kabul etmemeleri halinde iş akitlerinin sona ereceğini belirttiğini, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının 15.05.2007 tarihinde davalı iş yerinde belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmaya başladığını, otelin sezonluk olduğunu, ücretsiz izin sonrası 06-07-08.01.2012 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmemesi üzerine işe davet için noter aracılığı ile ihtarname gönderildiğini,haricen işe gelmeyeceğinin öğrenilmesi üzerine 23.01.2011 tarihinde 20.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere iş akdinin feshedildiğini, yıllık izinlerinin düzenli kullandırıldığını, haftada 6 gün çalıştığını 1 gün izin kullandığını,45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını ve işlerin yoğun olduğu dönemde kullanmadığı bayram izinlerini alacak izni olarak sonradan kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davalı iş yerinde ücretsiz izin uygulamasına bir süredir gidildiği ,davacı işçinin ücretsiz izin uygulamasını kabul ettiği ve bu süre sonrasında işe başlatılmayı talep ederek aldığı cevapta yeniden sonu belli olmayan süre ücretsiz izin uygulaması yapılacağını 05.01.2011 tarihinde öğrenince bunu kabul etmediğini bildirerek iş koşullarında meydana gelen bu esaslı değişiklik sebebi ile iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği kanaatiyle 10.883,30 TL kıdem tazminatı, hesaplanan 31.605,65 TL üzerinden %30 hakkaniyet indirimi yapılarak 22.123,96 TL fazla çalışma ve hesaplanan 2.834,56 TL üzerinden %30 hakkaniyet indirimi yapılarak 1.984,19 TL ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının davalıdan tahsiline ve diğer talebin reddine karar verilmiştir. Mahkemece davacının (15.000,00 TL - 10.883,30 TL ) =4.116,70 TL kıdem tazminatı, hakkaniyet indirimi dışında (125.000,00 TL - 31.605,65 TL) = 93.394,35 TL fazla çalışma alacağı, hakkaniyet indirimi dışında (5.000,00 TL - 2.834,56 TL) = 2.165,44 TL ulusal bayram ve genel tatil alacağı ve 5.000,00 TL hafta tatili alacağı olmak üzere toplam 104.676,49 TL alacak talebi reddedildiğinden davalı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan 2012 tarihli AAÜT'ne göre ilk 25.000,00 TL için %12 oranına tekabül eden 3.000,00 TL, takip eden 25.000,00 TL için %11 oranına tekabül eden 3.850,00 TL ve takip eden 60.000,00 TL için % 8 oranına tekabül eden 3.574.12 TL olmak üzere toplam 10.424,12 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken, 11.250,70 TL'na hükmedilmiş olması hatalı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden karar bozulmamalı HUMK’nun 436/2.(HMK 370/2) maddesi uyarınca düzeltilerek onanmadır. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının 9. bendinin tamamen silinerek, yerine; “Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 4.099,05 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 10.424,12 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına, hükmün bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, hüküm düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 09.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.